Makalah HAM 2

Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya: Menegaskan
Kembali Arti Pentingnya

Oleh: Ifdhal Kasim

BERBEDA dengan advokasi terhadap hak-hak sipil dan politik, advokasi terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tidaklah terartikulasi dengan baik dan lantang dalam gerakan advokasi hak asasi manusia. Kurang lebih dari empat dekade gerakan advokasi hak asasi manusia lebih menekankan advokasi mereka pada isu-isu disekitar hak-hak sipil dan politik (civil liberties). Sementara advokasi terhadap isu-isu hak ekonomi, sosial dan budaya kurang mendapat perhatian yang memadai; ia menjadi seperti anak tiri dari gerakan advokasi hak asasi manusia. Fenomena ini bukan hanya di Indonesia, melainkan sudah merupakan fenomena global. Organisasi-organisasi hak asasi manusia internasional seperti Amnesty Internasional atau Human Rights Wacht, mempunyai peranan yang sangat besar dalam mengarahkan gerakan advokasi hak asasi manusia itu terpusat pada hak-hak sipil dan politik. Sekarang saatnya kecenderungan ini dirubah, bukan mengubahnya dengan balik memusatkannya pada hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Tetapi meletakkan ke dalam perspektif indivisibility, yaitu meletakkannya ke dalam saling-kaitan antara kedua kategori hak tersebut. Bukan memisah-misahkannya seperti sebelumnya.

Tulisan ini bukan bermaksud mendiskusikan konsep indivisibility tersebut, melainkan mengajak membicarakan kembali secara lebih dalam tentang hak-hak yang telah terlupakan itu. Signifikansinya mendiskusikan kembali hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu karena selama ini sudah terlanjur berkembang kesalahpahaman dalam memandang hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tersebut –yang pada akhirnya menempatkan kedudukan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya sebagai pariah dalam gerakan advokasi hak asasi manusia. Selama ini telah berkembang pemahaman seakan-akan hak-hak ekonomi tersebut bukan merupakan hak yang “riil” (not really rights), karena itu ia tidak memerlukan proteksi. Tulisan ini akan memeriksa kembali dengan kritis pandangan-pandangan yang seperti ini, selain bermaksud pula mendiskusikan kemungkinan mengartikulasikan advokasi yang lebih lantang terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya dalam gerakan advokasi hak asasi manusia di Indonesia.


Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya
dalam Hukum Hak Asasi Manusia Internasional

Marilah kita awali dengan bahasan mengenai tempat hak-hak ekonomi, sosial dan budaya di dalam rezim hukum hak asasi manusia internasional, sebelum kita memasuki bahasan pokok tulisan ini. Tidak berbeda dengan hak-hak sipil dan politik, hak-hak ekonomi, sosial dan budaya merupakan bagian yang esensial dalam hukum hak asasi manusia internasional; bersama-sama dengan hak-hak sipil dan politik ia menjadi bagian dari the international bill of human rights. Sebagai bagian dari international bill of human rights, kedudukan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya dengan demikian sangat penting dalam hukum hak asasi manusia internasional; ia menjadi acuan pencapaian bersama dalam pemajuan ekonomi, sosial dan budaya. Dengan demikian hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tidak dapat ditempatkan di bawah hak-hak sipil dan politik --sebagaimana telah dikesankan selama ini.

Pengikatan terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu diwujudkan dengan mepositifikasikan hak-hak tersebut ke dalam bentuk perjanjian multilateral (treaty). Rumusannya tertuang dalam Kovenan Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya –yang dalam bahasa aslinya dikenal dengan Covenan on Economic, Social and Cultural Rights (selanjutnya disingkat CESCR), yang disahkan oleh Majelis Umum PBB pada tahun 1966 –bersama-sama dengan Kovenan Hak-hak Sipil dan Politik. Kedua kovenan ini memang dilahirkan secara bersamaan, sebagai bentuk kompromi dari pertentangan pada saat perumusannya ketika itu. Negara-negara yang telah menjadi pihak pada Kovenan Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya itu, dengan meratifikasinya, hingga kini telah berjumlah 142 Negara. Tingginya tingkat ratifikasi terhadap kovenan ini menunjukkan, bahwa kovenan ini memiliki karakter universalitas yang sangat kuat. Karena ia telah diterima oleh lebih dari seratus negara. Sebagian ahli hukum hak asasi manusia internasional menganggap, perjanjian dengan karakter yang demikian ini, telah memiliki kedudukan sebagai bagian dari hukum kebiasaan internasional (international customary law); ia mengikat setiap negara dengan atau tanpa ratifikasi.
Indonesia sampai sekarang belum menjadi pihak dari perjanjian multilateral itu. Padahal seperti diketahui, pada masa di bawah pemerintahan Orde Baru, Indonesia lah yang paling vokal berbicara mengenai pentingnya hak-hak ekonomi, sosial dan budaya di forum-forum internasional untuk mematahkan tuduhan organisasi-organisasi hak asasi manusia internasional atas keadaan hak asasi manusia di Indonesia. Sering kita dengar argumen pejabat tinggi Indonesia ketika itu, yang mengatakan bahwa Indonesia lebih mendahulukan hak-hak ekonomi ketimbang hak-hak politik. Slogannya ketika itu adalah: “pembangunan ekonomi yes!, kebebasan politik no!”. Atas dasar pandangan ini, rejim Orde Baru lalu memasung kebebasan politik warga negaranya; buruh, petani, mahasiswa dan seterusnya tidak boleh berorganisasi secara bebas dan independen. Kenyataannya, apa yang kita saksikan sekarang, pemasungan kebebasan politik tersebut tidak berhubungan dengan retorika rejim Orde Baru untuk memajukan dan menegakkan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Justru sebaliknya, pemasungan kebebasan politik itu, telah berakibat pada semakin memburuknya perlindungan terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya.

Pembahasan dari sudut legal ini menunjukkan betapa kuatnya kedudukan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Ia berkedudukan sama dengan hak-hak sipil dan politik. Tetapi persepsi atau pandangan yang berkembang mengenainya menunjukkan realitas yang lain, yakni memposisikannya dalam kedudukan yang tidak berimbang dengan hak-hak sipil dan politik. Marilah kita periksa bagaimana persepsi umum tersebut.


Persepsi Umum terhadap
Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya: Sebuah Kritik

Selama ini telah terbangun suatu persepsi populer mengenai hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. –yang telah diterima secara umum. Yaitu persepsi atau pandangan yang mengontraskan hak-hak ekonomi sosial dan budaya dengan hak-hak sipil dan politik. Kedua kategori hak ini dikontraskan secara diametral. Hak-hak ekonomi, sosial dan budaya digambarkan sekedar sebagai statemen politik, sementara hak-hak sipil dan politik dikatakan sebagai hak yang riil. Karena kedua kategori hak ini, yang diatur dalam masing-masing kovenan, memang menggunakan formulasi hukum yang berbeda. Kalau CESCR menggunakan formulasi “… undertakes to take steps, … to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant …”. Dipihak lain, ICCPR (Kovenan Hak-hak Sipil dan Politik) menggunakan: “… undertakes to respect and to ensure to all induvidual within its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant …”. Formulasi hukum yang berbeda ini dijadikan dasar untuk menarik garis pembeda yang tajam antara kedua kovenan tersebut.

Perbedaan tajam yang dibuat itu adalah dengan mengatakan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya merupakan hak-hak positif (positive rights), sementara hak-hak sipil dan politik dikatakan sebagai hak-hak negatif (negative rights). Dikatakan positif, karena untuk merealisasi hak-hak yang diakui di dalam kovenan tersebut diperlukan keterlibatan negara yang besar. Negara di sini haruslah berperan aktif. Sebaliknya dikatakan negatif, karena negara harus abstain atau tidak bertindak dalam rangka merealisasikan hak-hak yang diakui di dalam kovenan. Peran negara di sini haruslah pasif. Makanya hak-hak negatif itu dirumuskan dalam bahasa “freedom from” (kebebasan dari), sedangkan hak-hak dalam kategori positif dirumuskan dalam bahasa “rights to” (hak atas). Kedua kategori hak ini menuntut tanggung jawab negara yang berbeda. Kalau hak-hak ekonomi, sosial dan budaya menuntut tanggung jawab negara --meminjam istilah yang digunakan Komisi Hukum Internasional-- dalam bentuk obligations of result, sedangka hak-hak sipil dan politik menuntut tanggung jawab negara dalam bentuk obligations of conduct.

Sebagai hak-hak positif, maka hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tidak dapat dituntut di muka pengadilan (non-justiciable). Sebaliknya dengan hak-hak sipil dan politik, sebagai hak-hak negatif ia dapat dituntut di muka pengadilan. Misalnya, orang yang kehilangan pekerjaannya tidak dapat menuntut negara ke muka pengadilan, karena pelanggaran tersebut. Sebaliknya, orang yang disiksa oleh aparatur negara dapat dengan segera menuntut tanggung jawab negara atas pelanggaran tersebut ke muka pengadilan.

Disamping membedakannya dengan cara positif dan negatif tersebut, juga dibuat perbedaan secara ideologis. Hak-hak ekonomi, sosial dan budaya dikatakan bermuatan ideologis, sementara hak-hak sipil dan politik non-ideologis. Artinya hak-hak ekonomi, sosial dan budaya hanya dapat diterapkan pada suatu sistem ekonomi tertentu, sedangkan hak-hak sipil dan politik dapat diterapkan untuk semua sistem ekonomi atau pemerintahan apapun. Atau dalam kata-kata Philip Alston dan Gerald Quinn,

“... civil and political rights are seen as essentially non-ideological in nature and are potentially compatible with most system of goverment. By contrast, economic, social and cultural rights are often perceived to be of a deeply ideological nature, to necessitate an unacceptable degree of intervention in the domestic affairs of states, and to be inherently incompatible with a free market economy”.

Lebih jauh persepsi umum tersebut saya ringkas dalam bentuk tabel di bawah ini. Gambaran yang saya ringkas ini tentu merupakan penyederhanaan dari kompleksitas perbedaan yang dibuat atas kedua kategori hak tersebut.

Tabel 1: Pembedaan ICESCR dan ICCPR


Hak-hak Ekonomi (ICESCR)

Hak-hak Sipil dan Politik (ICCPR)

Dicapai secara bertahap

Dicapai dengan segera

Negara bersifat aktif

Negara bersifat pasif

Tidak dapat diajukan ke Pengadilan

Dapat diajukan ke Pengadilan

Bergantung pada sumberdaya

Tidak bergantung pada sumberdaya

Ideologis
Non-ideologis


Sumber: van Hoof, The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views, 1984; Vierdag, The Legal Nature of the Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1978.

Dalam tinjauan yang akan dipaparkan di bawah ini akan terlihat bahwa sesungguhnya kontras yang dibuat itu hanya artifisial dan mitos belaka. Karena perbedaan tersebut tidak didasarkan pada pemahaman yang utuh mengenai legal nature hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Kajian-kajian mutakhir, seperti yang diprakarsai oleh Philip Alston, Asbojrn Aide, Audrey Chapman, Scott Leckie, Katarina Tomasevski (sekedar menyebut beberapa di antaranya), mengungkapkan ketidaksahihan pembedaan-pembedaan tersebut. Mereka mengembangkan interpretasi dan pemahaman baru terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Pandangan-pandangan mereka sangat mempengaruhi perumusan Prinsip-prinsip Limburg dan Pedoman Maastrict.


Mengubah Persepsi Umum atas
Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya

Marilah kita tinjauan pemahaman yang telah diterima secara umum tersebut. Apakah benar, bahwa hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu sepenuhnya merupakan hak-hak positif? Pemahaman demikian sebetulnya tidak benar. Hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tidak sepenuhnya merupakan hak-hak positif. Sebab cukup banyak hak-hak yang diakui di dalamnya menuntut negara agar tidak mengambil tindakan (state abstention) guna melindungi hak tersebut. Bukannya melulu mengharuskan negara aktif mengambil tindakan. Hal ini dapat kita lihat pada klausul-klausul seperti hak berserikat, hak mogok, kebebasan memilih sekolah, kebebasan melakukan riset, larangan menggunakan anak-anak untuk pekerjaan berbahaya, dan seterusnya, yang terdapat di dalam CESCR. Ketentuan-ketentuan itu menunjukkan dengan gamblang, bahwa yang diatur di dalam CESCR bukan hanya hak-hak dalam jenis “rights to”, tetapi juga hak-hak dalam jenis “freedom from”. Jadi mengatakan bahwa hak-hak ekonomi, sosial dan budaya semata-mata merupakan hak-hak positif jelas menyesatkan.

Makanya frasa undertakes to take steps, to achieve progressively dan to maximum of its available resources pada pasal 2(1) CESCR harus dilihat sebagai ketentuan yang memiliki hubungan yang dinamis dengan semua pasal lainnya. Hakikat kewajiban hukum yang timbul dari pasal ini bukan hanya menuntut negara berperan aktif, tetapi juga menuntut negara tidak mengambil tindakan (pasif). Makanya kurang tepat, tanggung jawab negara di bidang hak-hak ekonomi, sosial dan budaya ini dibedakan antara obligation of conduct dan obligation of result. Kedua kewajiban itu merupakan kewajiban yang sekaligus harus dipikul oleh negara dalam pelaksanaan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Misalnya, untuk mencukupi kebutuhan pangan, negara harus mengambil langkah-langkah dan kebijakan yang tepat agar tujuan mencukupi pangan tersebut berhasil (obligation of result). Tetapi dalam waktu yang bersamaan, negara juga tidak diberbolehkan mengambil tindakan yang menyebabkan seseorang kehilangan kebebasan memilih pekerjaan atau sekolah (obligation of conduct). Jadi jelas mengapa dikatakan keliru, jika tanggung jawab negara dikatakan terbatas pada obligation of result.

Dalam sebuah konferensi yang diorganisir oleh International Commission of Jurist, David Matas --salah seorang yang terlibat dalam dalam konferensi tersebut, dengan tegas menolak pemisahan antara kedua bentuk tanggung jawab negara itu. Kita turunkan di sini pendapatnya:

“Put in terms of distinction between obligations of conduct and obligations of result, the notion that economic, social and cultural rights are always and only obligations of result, and that political and civil rights are always and only obligations of conduct is false. For countries like Canada and the US all economic and social rights are obligations of conduct and not just obligations of result. For countries like Canada and the US, if an economic, social or cultural rights is not being realized, the reason is unwillingness and not incapacity”.

Prinsip-prinsip Limburg juga menegaskan hal yang serupa. Kumpulan prinsip yang disusun oleh para ahli hukum internasional itu --yang didesain untuk memberi pedoman dalam mengimplementasikan CESCR, berusaha meletakkan arah baru dalam melihat tanggung jawab negara dalam konteks hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Yaitu dengan tidak memandangnya melulu bersifat positif. Hal ini dapat kita baca pada paragraf ke-16 Prinsip-prinsip Limburg itu. Di sana dikatakannya:

“All States parties have an obligation to begin immediately to take steps towards full realization of the rights contained in the Covenant.”

Selanjutnya pada paragraf ke-22, ditegaskan lagi:

“Some obligations unders the Covenant require immediate implementation in full by all States parties, such as the probihation of discrimination in article 2(2) of the Covenant.”

Jadi, meskipun CESCR menetapkan pencapaian secara bertahap dan mengakui realitas keterbatasan sumberdaya yang tersedia di satu sisi, pada sisi lain ia juga menetapkan berbagai kewajiban yang memiliki efek segera (immediate effect). Itu artinya hak-hak ekonomi, sosial dan budaya tidak lagi dapat dilecehkan sebagai “bukan merupakan hak yang sebenarnya” alias sekedar “statemen politik”. Sama seperti hak-hak sipil dan politik, ia juga merupakan hak yang sebenarnya yang juga dapat dituntut pemenuhannya melalui pengadilan (justiciable). Terutama untuk hak-hak yang diatur pada pasal 3, 7(a) dan (i), 8, 10(3), 13(2), (3) dan (4), dan pasal 15(3). Hak-hak dalam pasal-pasal ini bersifat justiciable, yang dapat dituntut di muka pengadilan nasional masing-masing negara. Argumen maximum available resources atau progressive realization tidak dapat digunakan untuk mengesampingkan pemenuhan segera hak-hak tersebut. Jadi anggapan selama ini mengenai non-justiciable dari hak-hak ekonomi, sosial dan budaya jelas menyesatkan. Selain tidak menyumbang apa pun bagi kepentingan advokasi pemenuhan hak-hak ekonomi, sosial dan budaya.

Begitu juga mengenai anggapan, bahwa hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu tidak cocok bagi semua sistem pemerintahan atau ekonomi. Karena ia ideologis! Anggapan ini juga keliru, karena hak-hak ekonomi, sosial dan budaya ini tidak pernah didesain untuk salah satu sistem ekonomi atau pemerintahan tertentu. Dengan kata lain, hak-hak ekonomi, sosial dan budaya ini bersifat netral. Penjelasan mengenai netralitas hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu dikuatkan oleh General Comment dari Komite Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya. Dikatakannya:

Thus, in terms of political and economic sytems the Covenant is neutral and its principles cannot accurately be described as being predicated exclusively upon the need for, or the desirability of, a socialist or a capitalist system, or a mixed, centrally planned, or laissez-faire economy, or upon any other particulary approach. In this regard, the Committee reaffirms that rights recognized in the Covenant are susceptible of realization within the context of a wide variety of economic and political systems.

Dalam konteks pemahaman “baru” seperti inilah seharusnya kita memandang hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Anggapan-anggapan lama yang membedakan secara diametral antara kedua kategori hak tersebut sudah selayaknya berlalu dalam cakrawala kita. Karena anggapan-anggapan itu tidak memberi sumbangan apapun bagi kepentingan advokasi hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Malah sebaliknya, dapat merusak upaya integritas penegakan hak-hak asasi manusia secara keseluruhan atau secara indivisible dan interdependent. Langkah pengadvokasian hak-hak ekonomi, sosial dan budaya dengan demikian harus diletakkan di atas paradigma baru tersebut.


Penutup: Pentingnya Pemenuhan
Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya

Seperti sudah dikemukakan di awal, tulisan ini berusaha memeriksa dengan kritis anggapan-anggapan yang selama ini terbangun dalam memandang hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Dengan mengungkapkan mitos-mitos disekitar hak-hak ekonomi, sosial dan budaya itu, kita bangun kembali suatu advokasi yang kuat untuk hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Sudah terlalu lama kita melupakan hak-hak ini!

Jalan ke arah itu sebetulnya sudah dirintis. Belakangan ini semakin banyak ihtiar yang dilakukan para sarjana dan aktifis hak asasi manusia untuk memalingkan perhatian orang ke arah pengadvokasian hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Mulai dari mendesak PBB merumuskan suatu Optional Protokol untuk CESCR hingga kepada upaya-upaya mengefektifkan monitoring terhadap pelanggaran hak-hak ekonomi, sosial dan budaya. Tidak kalah besar artinya, dalam keseluruhan upaya ini adalah, kajian yang dibuat oleh Sub-Komisi Hak Asasi Manusia PBB (melalu pelapor khusus-nya) mengenai impunitas dalam pelanggaran hak-hak ekonomi, sosial dan budaya --yang menurut saya telah menggugah perhatian orang akan semakin pentingnya perlindungan terhadap hak-hak ekonomi, sosial dan budaya.

Kita di Indonesia barangkali bisa mulai dengan mendesakkan peratifikasian kovenan ini oleh pemerintah. Tentu saja langkah legal ini harus diikuti dengan langkah yang lain, seperti melakukan kampanye, kajian dan monitoring atas situasi hak-hak ini di Indonesia. Apalagi memang isu hak-hak ekonomi, sosial dan budaya ini belum begitu familiar dengan para aktifis hak asasi manusia di sini, yang lebih familiar dengan hak-hak sipil dan politik. Langkah menuju ke arah advokasi hak-hak ekonomi, sosial dan budaya, tampak menjadi tantangan yang sangat besar di Indonesia. Tapi tidak salah apabila kita mau merintisnya. Memang tak populer, tapi populer bukan alasan yang kuat untuk tidak melakukannya. ***


Senarai Pustaka


1. Christ Jochnick, A New Generation of Human Rights Activism (human Rights Dialogue: Carnegia Council, 1977).

2. David Matas, “Economic, Social and Cultural Rights and the Rule of Lawyers: North American Perspectives”, International Commission of Jurist: Special Issue, December 1995.

3. Jack Donnelly, Universal Declaration of Human Rights in Theory and Practice (Ithaca, NY,: Cornell University Press, 1986).

4. General Comment 3, The nature of States Parties Obligations (Art. 2, para. 1 of the Covenant), UN. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 , 1994.

5. Ian Browlie, Principles of Public International Law (New York: Oxford University Press, 1990)

6. Maurice Cranston, What Are human Rights? (London: The Bodley Head, 1973).

7. Lois B. Sohn & T. Buergental, International Protection of Human Rights, 1973.

8. Philip Alston & gerald Quinn, “The Nature and Scope of States Parties Obligations under the Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Quarterly, Vol 9 (May, 1987).

9. United Nations, Millenium Summit Multilateral Treaty Framework, New York, United Nations, 2000.

10. Robert E. Robertson, “Measuring State Compliance with the Obligation to Devote the “Maximum Available Resources’” to Realizing Economic, Social and Cultural Rights”, Human Rights Quartely, Vol 16, November 1994.

11. Vierdag, “the Nature of the Rights Garnted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Netherlands Yearbook of International Law, 1987.

Makalah HAM

PENGADILAN HAM DI INDONESIA:
PROSEDUR DAN PRAKTEK

Agung Yudhawiranata


1. Latar belakang pembentukan

Kondisi penegakan dan perlindungan hak asasi manusia semakin memprihatinkan terutama semakin maraknya pelanggaran HAM berat yang terjadi. Penyelesaian kasus tanjung priok, DOM Aceh, Irian dan kasus pelanggaran HAM berat di Timor-timur pra dan pasca jajak pendapat belum ada yang terselesaikan dan ini disebabkan tidak adanya instrumen dan perlindungan hukum yang memadai untuk dapat mengadili para pelaku kejahatan hak asasi manusia tersebut.

Kasus pembumihangusan di Timor-timur telah mendorong dunia internasional agar dibentuk peradilan internasional (internasional tribunal) bagi para pelakunya. Pembentukan ini juga didasarkan atas ketidakpercayaan dunia internasional pada sistem peradilan Indonesia jika dilihat antara keterkaitan antara pelaku kejahatan yang merupakan alat negara. Pelanggaran HAM di Timor-timur mempunyai nuansa khusus karena adanya penyalahgunaan kekuasaan dalam arti pelaku berbuat dalam konteks pemerintahan dan difasilitasi oleh kekuasaan pemerintah sehingga akan sulit untuk diadakan pengadilan bagi pelaku kejahatan secara fair dan tidak memihak.

Dalam prakteknya jika melihat bekerjanya sistem peradilan pidana di negara hukum Indonesia ini, belum mampu memberikan keadilan yang subtansial. Keterkaitan dengan kebijakan yang formal/legalistik seringkali dijadikan alasan. Peradilan seringkali memberikan toleransi terhadap kejahatan-kejahatan tertentu, dengan konsekuensi yuridis pelaku kejahatannya harus dibebaskan. Termasuk terhadap kejahatan atau pelanggaran HAM berat ini.

Jika melihat KUHP Indonesia yang berkaitan dengan pelanggaran HAM yang berat juga mengatur tentang jenis kejahatan yang berupa pembunuhan, perampasan kemerdekaan, penyiksaan/penganiayaan, dan perkosaan. Jenis kejahatan yang diatur dalam KUHP tersebut adalah jenis kejahatan yang sifatnya biasa (ordinary crimes) yang jika dibandingkan dengan pelanggaran HAM yang berat harus memenuhi beberapa unsur atau karakteristik tertentu yang sesuai dengan statura roma 1999 untuk bisa diklasifikasikan sebagai pelanggaran HAM yang berat. Pelanggaran HAM berat itu sendiri merupakan extraordinary crimes yang mempunyai perumusan dan sebab timbulnya kejahatan yang berbeda dengan kejahatan atau tindak pidana umum. Dengan perumusan yang berbeda ini tidak mungkin menyamakan perlakukan dalam menyelesaikan masalahnya, artinya KUHP tidak dapat untuk menjerat secara efektif para pelaku pelanggaran HAM yang berat.

Sesuai dengan prinsip hukum internasional, khususnya prinsip universal dimana tidak mungkin memperlakukan pelanggaran HAM berat sebagai ordinary crimes dan adanya kwalifikasi universal tentang crimes against humanity masyarakat mengharuskan didayagunakannya pengadilan HAM yang bersifat khusus, yang mengandung pula acara pidana yang bersifat khusus. Pengertian tentang perlunya peradilan yang secara khusus dengan aturan yang bersifat khusus pula inilah yang menjadi landasan pemikiran untuk adanya pengadilan khusus yang dikenal dengan pengadilan HAM.


2. Landasan yuridis berdirinya pengadilan

Berdasarkan kondisi tentang perlunya intrumen hukum untuk berdirinya sebuah pengadilan HAM secara cepat maka pemerintah menerbitkan Perpu No. 1 Tahun 1999 tentang Pengadilan HAM. Perpu ini sempat menjadi landasan yuridis untuk adanya penyelidikan kasus pelanggaran HAM berat di Timor-timur oleh komnas HAM.

Karena berbagai alasan Perpu No. 1 ini yang kemudian ditolak oleh DPR untuk menjadi undang-undang. Alasan mengenai ditolaknya perpu adalah sebagai berikut :
1. secara konstitusional pembentukan perpu tentang pengadilan HAM dengan mendasarkan pada pasal 22 ayat 1 undang-undang dasar 1945 yang berbunyi “dalam hal ihwal kegentingan yang memaksa”, yang dijadikan dasar untuk mengkualifikasikan adanya kegentingan yang memaksa dianggap tidak tepat.
2. subtansi yang diatur dalam perpu tentang pengadilan HAM masih terdapat kekurangan atau kelemahan antara lain, sebagai berikut :
- kurang mencerminkan rasa keadilan karena ketentuan dalam perpu tersebut tidak berlaku surut (retroaktif), sehingga pelanggaran HAM yang berat yang dilakukan sebelum perpu ini disahkan menjadi undang-undang tidak tercakup pengaturannya.
- Masih terdapat ketentuan yang dinilai menyimpang dari ketentuan yang diatur dalam konvensi tentang pencegahan dan penghukuman kejahatan genocida tahun 1948 dan tidak sesuai dengan asas-asas hukum yang berlaku.
- Masih menggunakan standar konvensional, yakni dengan mendasarkan pada KUHP yang hanya membatasi tuntutan pada personal sehingga tidak mampu menjangkau tuntutan secara lembaga.
- Masih terdapat subtansi yang kontradiktif dan berpotensi untuk berbenturan atau overlapping dengan hukum positif.

Setelah adanya penolakan perpu tersebut diatas oleh DPR maka pemerintah mengajukan rancangan undang-undang tentang pengadilan HAM. Dalam penjelasannya pengajuan RUU tentang Pengadilan HAM adalah pertama, merupakan perwujudan tanggung jawab bangsa indonesia sebagai salah satu anggota PBB. Dengan demikian merupakan salah satu misi yang mengembangkan tanggung jawab moral dan hukum dalam menjunjung tinggi dan melaksanakan deklarasi HAM yang ditetapkan oleh perserikatan bangsa-bangsa, serta yang terdapat dalam berbagai instrumen hukum lainnya yang mengatur mengenai HAM yang telah dan atau diterima oleh negara Indonesia. Kedua, dalam rangka melaksanakan Tap MPR No. XVII/MPR/1998 tentang HAM dan sebagai tindak lanjut dari pasal 104 ayat 1 Undang-undang No. 39 Tahun 1999. Ketiga, untuk mengatasi keadaan yang tidak menentu dibidang keamanan dan ketertiban umum, termasuk perekonomian nasional. Keberadaan pengadilan HAM ini sekaligus diharapkan dapat mengembalikan kepercayaan masyarakat dan dunia internasional terhadap penegakan hukum dan jaminan kepastian hukum mengenai penegakan HAM di Indonesia.

Pasal 104 ayat 1 UU No. 39 Tahun 1999 tentang hak asasi manusia dan Komnas HAM menyatakan bahwa untuk mengadili pelanggaran HAM yang berat dibentuk pengadilan HAM dilingkungan peradilan umum. Ayat 2 menyatakan pengadilan sebagaimana dimaksud ayat dalam ayat 1 dibentuk dengan udang-undang dalam jangka waktu paling lama 4 tahun. Tidak sampai 4 tahun, undang-undang yang khusus mengatur tentang pengadilan HAM adalah undang-undang Nomor 26 tahun 2000.


3. Pengaturan tentang pengadilan HAM : UU No. 26 Tahun 2000

Konsideran dari UU No. 26 Tahun 2000 ini menyatakan bahwa untuk ikut serta memelihara perdamaian dunia dan menjamin pelaksanaan hak asasi manusia serta memberi perlindungan, kepastian, keadilan, dan perasaan aman kepada perorangan ataupun masyarakat, perlu segera dibentuk suatu Pengadilan Hak Asasi Manusia untuk menyelesaikan pelanggaran hak asasi manusia yang berat sesuai dengan ketentuan Pasal 104 ayat (1) Undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia;

Bahwa pembentukan Pengadilan Hak Asasi Manusia untuk menyelesaikan pelanggaran hak asasi manusia yang berat telah diupayakan oleh Pemerintah berdasarkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 Tahun 1999 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia yang dinilai tidak memadai, sehingga tidak disetujui oleh Dewan Perwakilan Rakyat Republik Indonesia menjadi undang-undang, dan oleh karena itu Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang tersebut perlu dicabut. Berdasarkan pertimbangan diatas maka pengadilan HAM perlu dibentuk.

Undang-undang No. 26 tahun 2000 ini memberikan 3 cara alternatif untuk penyelesaian kasus-kasus pelanggaran HAM yang berat. Pertama adalah mekanisme pengadilan HAM ad hoc untuk pelanggaran HAM masa lalu sebelum adanya undang-undang ini, pengadilan HAM yang sifatnya permanen dan menggunakan mekansime komisi kebenaran dan rekonsiliasi.

Pembentukan pengadilan HAM yang mengadili kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan genocida ini dianggap tidak tepat dan banyak dikritik sebagai pengaturan yang salah secara konseptual. Kesalahan ini yang terutama adalah memasukkan kejahatan terhadap kemanusian dan kejahatan genocida dalam yurisdiksi pengadilan HAM. Pelanggaran HAM yang berat dengan dua jenis kejahatan tersebut adalah kejahatan yang merupakan bagian dari hukum pidana karena merupakan begian dari international crimes sehingga yang digunakan adalah seharusnya terminologi “peradilan pidana.” Secara yuridis seharusnya pengklasifikasian kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan genosida diintegrasikan kedalam kitab undang-undang hukum pidana melalui amandemen. Dengan memasukkan jenis kejahatan ini kedalam kitab undang-undang hukum pidana maka tidak akan melampauai asas legalitas. Sedangkan pelanggaran HAM yang dilakukan sebelum adanya amandemen tersebut seharusnya dibentuk mahkamah peradilan pidana ad hoc untuk kasus tertentu. Pandangan ini sejalan dengan pemahaman bahwa pelanggaran HAM yang berat termasuk kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan genocida secara yuridis seharusnya mengalami transformasi menjadi tindak pidana dan peradilan yang berwenang adalah peradilan pidana. Kritik atas keadaan ini adalah bahwa UU No. 26 Tahun 2000 dianggap sebagai upaya praktis dari pemerintah untuk secara cepat mengakomodir dan menghentikan upaya-upaya kearah peradilan internasional dan melupakan aspek-aspek yuridis.

Dari argumen tentang kesalahan secara konseptual ini menjadikan ada 2 lembaga yang mempunyai yurisdiksi untuk memeriksa dan mengadilai perkara pidana yaitu peradilan pidana dan pengadilan HAM. Atas kesalahan konsep ini maka UU No. 26 Tahun 2000 dianggap sebagai undang-undang yang sifatnya transisional sehingga untuk masa yang akan datang harus dirubah dan diintegrasikan kedalam ketentuan pidana atau masuk peradilan pidana.

UU No. 26 Tahun 2000 tentang pengadilan HAM ini juga dianggap mempunyai banyak kelemahan yang mendasar dalam pengaturannya. Kelamahan-kelemahan ini karena proses pengadopsian dari instrumen internasional yang tidak lengkap dan mengalami banyak kesalahan. Pengadopsian atas konsep kejahatan terhadap kemanusiaan dan tentang delik tanggung jawab komando tidak memadai sehingga banyak menimbulkan interpretasi dalam aplikasinya. Kelemahan lainnya adalah tidak ada hukum acara dan pembuktian secara khusus dan masih banyak menggunkan ketentuan yang berdasarkan kitab undang-undang hukum pidana (KUHAP).

Pengaturan tentang pengadilan HAM sesuai dengan UU No. 26 Tahun 2000 adalah sebagai berikut :

a. Kedudukan

Pengadilan HAM adalah pengadilan khusus yang berada di lingkungan peradilan umum. Kedudukan dalam pengadilan HAM mengikuti pengadilan umum atau pengadilan negeri termasuk dukungan administrasinya. Hal ini membawa konsekuensi bahwa pengadilan HAM ini akan sangat tergantung dengan dukungan dari pengadilan negeri tersebut. Dukungan administratif itu adalah :
1. Ruangan pengadilan yang juga merupakan ruangan pengadilan untuk kasus lainnya dan tidak ada ruangan yang khusus untuk pengadilan ham. Hal ini membawa konsekuensi bahwa jadual persidangan akan sangat bergantung dengan jadual persidangan kasus-kasus lainnya yang juga ditangani oleh pengadilan negeri tempat pengadilan ham ini digelar.
2. Dukungan staf administrasi : staf administrasi adalah staf yang menangani perkara pengadilan HAM selain panitera yang juga bertugas untuk membantu para hakim yang mengadili perkara pelanggaran HAM yang berat.
3. Dukungan panitera yang juga diambilkan dari pengadilan negeri setempat. Panitera ini adalah panitera biasa dan bukan panitera yang dibentuk khusus untuk menangani kasus pelanggaran ham yang berat. Panitera ini juga menangani kasus lainnya.
4. Ruangan hakim : ruangan hakim untuk hakim ad hoc adalah ruangan tersendiri namun untuk hakim karir yang merupakan hakim pengadilan setempat maka mereka mempunyai ruangan tersendiri.


b. Jenis kejahatan yang dapat diadili

Jenis kejahatan yang dikategorikan sebagai pelanggaran HAM berat yang dapat diperiksa atau diputus oleh pengadilan HAM adalah :
1. Kejahatan genosida yaitu setiap perbuatan yang dilakukan dengan maksud untuk menghancurkan atau memusnahkan seluruh atau sebagian kelompok bangsa, ras, kelompok etnis, kelompok agama, dengan cara :
a. membunuh anggota kelompok
b. mengakibatkan penderitaan fisik atau mental yang berat terhadap anggota-anggota kelompok;
c. menciptakan kondisi kehidupan kelompok yang akan mengakibatkan kemusnahan secara fisik baik seluruh atau sebagian;
d. memaksakan tindakan-tindakan yang bertujuan mencegah kelahiran di dalam kelompok atau;
e. memindahkan secara paksa anak-anak dari kelompok tertentu ke kelompok lain.
2. Kejahatan terhadap kemanusiaan yaitu salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan itu ditujukan secara langsung kepada penduduk sipil yang berupa :
a. Pembunuhan, dengan rumusan delik sebagaimana pasal 340 KUHP.
b. Pemusnahan, yaitu meliputi perbuatan yang menimbulkan penderitaan yang dilakukan dengan sengaja, antara lain berupa perbuatan menghambat pemasokan barang makanan dan obat-obatan yang dapat menimbulkan pemusnahan pada sebagian penduduk.
c. Perbudakan, dalam ketentuan ini termasuk perdagangan manusia, khususnya perdagangan wanita dan anak-anak.
d. Pengusiran dan pemindahan penduduk secara paksa, yaitu pemindahan orang-orang secara paksa dengan cara pengusiran atau tindakan pemaksaan yang lain dari daerah dimana mereka bertempat tinggal secar sah, tanpa disadari alasan yang diijinkan oleh hukum international.
e. Perampasan kemerdekaan atau perampasan kebebasan fisik lain secara sewenang-wenang yang melanggar (asas-asas) ketentuan pokok hukum internasional.
f. Penyiksaan, yaitu sengaja melawan hukum menimbulkan kesakitan atau penderitaan yang berat baik fisik maupun mental, terhadap seorang tahanan atau seorag yang berada dibawah pengawasan.
g. Perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran secara paksa, pemaksaan kehamilan, pemandulan atau sterilisasi secara paksa atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lain yang setara.
h. Penganiayaan terhadap suatu kelompok tertentu atau perkumpulan yang didasari persamaan paham politik, ras, kebangsaan, etnis, budaya, agama, jenis kelamin atau alasan lain yang telah diakui secara universal sebagai hal yang dilarang menurut hukum internasional.
i. Penghilangan orang secara paksa, yaitu penangkapan, penahanan, atau penculikan seseorang oleh atau dengan kuasa, dukungan atau persetujuan dari negara atau kebijakan organisasi, diikuti oleh penolakan untuk mengakui perampasan kemerdekaan tersebut, dengan maksud untuk melepaskan dari perlindungan hukum dalam jangka waktu yang panjang.
j. Kejahatan apartheid, yaitu perbuatan tidak manusiawi dengan sifat yang sama dengan sifat-sifat yang disebutkan dalam pasal 8 yang dilakukan dalam konteks suatu rezim kelembagaan berupa penindasan dan dominasi oleh suatu kelompok rasial atas suatu kelompok atau kelompok-kelompok ras lain dan dilakukan dengan maksud untuk mempertahankan regim itu.

Definisi bahwa serangan yang ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil menurut UU No. 26 Tahun 2000 adalah suatu rangkaian perbuatan yang dilakukan terhadap penduduk sipil sebagai kelanjutan kebijakan penguasa atau kebijakan yang berhubungan dengan organisasi. Jenis-jenis kejahatan yang termasuk genocida dan kejahatan terhadap kemanusiaan adalah jenis kejahatan yang diadopsi dari ketentuan Statuta Roma 1998 ( Rome Statute of The International Criminal Court). Dari penjelasan ini dapat ditarik kesimpulan bahwa unsur kejahatan dalam UU No. 26 Tahun 2000 ini dipersamakan dengan pengaturan dalam Statuta Roma termasuk mengenai unsur meluas dan sistematik.

Dari proses adopsi tentang kejahatan terhadap kemanusiaan dan kejahatan genosida dari Statuta Roma kedalam UU No. 26 Tahun 2000 ini terdapat distorsi yang secara teoritis melemahkan konsep kejahatan tersebut terutama konsep tentang kejahatan terhadap kemanusiaan yaitu tidak ada parameter yang tegas untuk mendefinisikan unsur “meluas”, “sistematik” dan “intensi” yang menjadi unsur utama bentuk kejahatan ini. Ketidakjelasan defenisi menyangkut ketiga elemen tersebut mengakibatkan (pembuktian) pemidanaan terhadap kejahatan-kejahatan yang dimaksud akan menjadi sulit.

Kejahatan terhadap kemanusiaan (crime against humanity) yang rumusannya terdapat dalam pasal 9 UU No 26 tahun 2000 berbunyi sebagai berikut:

“Kejahatan terhadap kemanusiaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 7 huruf b adalah salah satu perbuatan yang dilakukan sebagai bagian dari serangan yang meluas atau sistematik yang diketahuinya bahwa serangan tersebut ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil, …”

Rumusan di atas memiliki kelemahan mendasar yaitu: pertama, tidak jelasnya defenisi kejahatan terhadap kemanusiaan dari tiga elemen penting yaitu: elemen meluas (widespread), sistematik (systematic) dan diketahui (intension). Ketidakjelasan defenisi ketiga elemen itu membuka bermacam interpretasi di pengadilan. (Sebagai perbandingan lihat pengertian dalam Statuta Roma dimana “intension” didefinisikan dengan tegas. ) Akibatnya pembuktian dan pemidanaan terhadap pelaku kejahatan-kejahatan yang dimaksud dalam pasal yang sama menjadi sulit sehingga dakwaan menjadi sumir.

Kedua, adanya problematika yang timbul dari penerjemahan yang keliru dalam pasal ini oleh undang-undang yaitu kata: directed against any civilian population (bahasa Inggris, pengertian ini berasal Statuta Roma pasal 7) yang seharusnya diartikan: ditujukan kepada populasi sipil, oleh undang-undang ini diartikan: ditujukan secara langsung terhadap penduduk sipil. Kata “langsung” ini bisa berimplikasi bahwa seolah-olah hanya para pelaku langsung di lapangan sajalah yang dapat dikenakan pasal ini sedangkan pelaku diatasnya yang membuat kebijakan tidak akan tercakup oleh pasal ini. Penggunaan kata “penduduk” dan bukannya “populasi” sendiri telah menyempitkan subyek hukum dengan menggunakan batasan-batasan wilayah, dan hal ini secara signifikan juga menyempitkan target-target potensial korban kejahatan terhadap kemanusiaan hanya pada warga negara di mana kejahatan tersebut berlangsung.

Selain itu juga distorsi penerjemahan konsep dalam klasifikasi perbuatan di bawah definisi kejahatan terhadap kemanusiaan, khususnya yang berkaitan dengan penerjemahan “persecution” menjadi “penganiayaan” dalam UU No 26 tahun 2000 juga merupakan tantangan pembuktian yang tak mudah bagi jaksa. Karena tidak ada penjelasan definitif yang detail, maka acuan definisi dirujuk kepada definisi “penganiayaan” dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia (KUHP). Padahal, persecution memiliki arti yang lebih luas merujuk pada perlakuan diskriminatif yang menghasilkan kerugian mental maupun fisik ataupun ekonomis. Artinya tidak mensyaratkan perbuatan yang langsung secara ditujukan pada fisik seseorang. Dengan digunakannya kata “penganiayaan” maka tindakan teror dan intimidasi yang sifatnya non-fisik atas seseorang atau kelompok sipil tertentu atas dasar kepercayaan politik menjadi tidak termasuk dalam kategori tersebut, dan Jaksa harus membuktikan adanya tindakan fisik yang terjadi dan bukan hanya akibat yang ditimbulkan.


c. Hukum acara yang digunakan & Due Process of Law

Pasal 10 UU No. 26 Tahun 2000 menyatakan bahwa hukum acara yang digunakan adalah hukum acara yang berdasarkan hukum acara pidana kecuali ditentukan lain dalam undang-undang ini. Hal ini berarti hukum acara yang akan digunakan untuk proses pemeriksaan dipengadilan menggunakan hukum acara dengan mekanisme sesuai dengan Kitab Undang - Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP).

UU No. 26 Tahun 2000 mengatur Kekhususan pengadilan HAM diluar ketentuan KUHAP untuk pelanggaran HAM yang berat. Kekhususan dalam penanganan pelanggaran HAM yang berat dalam UU No. 26 Tahun 2000 adalah :
1. Diperlukan penyelidik dengan membentuk tim ad hoc, penyidik ad hoc, penuntut ad hoc, dan hakim ad hoc.
2. Diperlukan penegasan bahwa penyelidik hanya dilakukan oleh komisi nasional hak asasi manusia sedangkan penyidik tidak berwenang menerima laporan atau pengaduan sebagai mana diatur dalam KUHAP.
3. Diperlukan ketentuan mengenai tenggang waktu tertentu untuk melakukan penyidikan, penuntutan, dan pemeriksaan dipengadilan.
4. Diperlukan ketentuan mengenai perlindungan korban dan saksi.
5. Diperlukan ketentuan mengenai tidak ada kedaluarsa pelanggaran ham yang berat.

Kekhususan ini kemudian dijabarkan dalam pasa demi pasal dalam uu No. 26/2000 yang merupakan pengecualian dari pengaturan dalam KUHAP yaitu :

Penangkapan

Kewenangan untuk melakukan penangkapan di tingkat penyidikan dalam pengadilan HAM ini adalah Jaksa Agung terhadap seseorang yang diduga keras melakukan pelanggaran HAM berat berdasarkan bukti permulaan yang cukup . Prosedur untuk pelaksanaan penangkapan dilakukan oleh penyidik dengan memperlihatkan surat tugas dan menunjukkan surat perintah penangkapan yang mencantumkan identitas tersangka dengan menyebutkan alasan penangkapan, tempat dilakukan pemeriksaan serta uraian singkat perkara pelanggaran HAM yang berat yang dipersangkakan. Keluarga harus mendapatkan tembusan untuk adanya pengangkapan tersebut segera setelah penangkapan dilakukan.

Pelaku pelanggaran HAM berat yang tertangkap tangan, penangkapannya dilakukan tanpa surat perintah tetapi dengan segera bahwa orang yang menangkap harus segera menyerahkannya kepada penyidik. Lama penangkapan paling lama 1 hari dan masa penagkapan ini dapat dikurangkan dari pidana yang dijatuhkan.

Ketentuan khusus mengenai penagkapan ini jika dikomparasikan dengan KUHAP tidak jauh berbeda. Yang membedakan adalah yang melakukan/pelaksanaan tugas penangkapan adalah Jaksa Agung sedangkan dalam KUHAP yang melakukan penangkapan adalah petugas kepolisian Republik Indonesia.

Penahanan

Selama proses penyidikan dan penuntutan, penahanan atau penahan lanjutan dapat dilakukan oleh Jaksa Agung, sedangkan untuk kepentingan pemeriksaan di sidang pengadilan yang berwenang melakukan penahanan adalah hakim dengan mengeluarkan penetapan. Perintah penahanan ini harus didasarkan pada alasan-alasan yang disyaratkan yaitu adanya dugaan keras melakukan pelanggaran HAM berat dengan bukti yang cukup, adanya kekhawatiran tersangka atau terdakwa akan melarikan diri, merusak atau menghilangkan barang bukti, atau mengulangi pelanggaran HAM berat. Alasan penahanan ini adalah alasan yang berdasarkan atas alasan subyektif dari penyidik atas kondisi yang disyaratkan tersebut, artinya pertimbangan atas adanya bukti yang cukup, kekhawatiran akan menghilangkan barang bukti atau akan melakukan pelanggaran HAM yang berat adalah alasan atas penilaian dari pihak yang berwenang untuk melakukan penyidikan atau hakim yang memeriksa terdakwa. Hal ini berbeda dengan ketentuan dalam KUHAP yang juga mensyaratkan adanya unsur obyektif untuk dapat dilakukan penahanan kepada tersangka maupun terdakwa.

Jangka waktu penahanan untuk penyidikan dapat dilakukan paling lama 90 hari dan dapat diperpanjang selama 90 hari oleh ketua pengadilan HAM dan jika waktu penahanan telah selesai tapi penyidikan belum dapat diselesaikan, maka dapat diperpanjang selama 60 hari oleh ketua pengadilan HAM yang bersangkutan. Jangka waktu penahanan untuk penuntutan paling lama 30 hari dan dapat diperpanjang 20 hari, tetapi jika belum selesai maka dapat diperpanjang selama 20 hari lagi oleh ketua pengadilan sesuai dengan daerah hukumnya.

Ketentuan mengenai lamanya penahanan ini tidak disertai dengan konsekuensi mengenai hak tersangka untuk dikeluarkan dari tahnanan jika selama waktu penahanan itu proses penyidikan dan penuntutan belum dapat diselesaikan. KUHAP disamping mengatur tentang lamanya panahanan juga mengatur tentang hak tersangka untuk dikeluarkan dari tahanan jika tidak telah selesai masa penahanannya tetapi proses penyidikan dan penuntutan belum selesai.

Penahanan untuk kepentingan pemeriksaan disidang pengadilan dapat dilakukan selama 90 hari dan dapat diperpanjang oleh ketua pengadilan HAM selama 30 hari. Dalam pemeriksaan tingkat banding di pengadilan tinggi dapat dilakukan paling lama 60 hari dan dapat diperpanjang paling lama 30 hari oleh ketua pengadilan tinggi. Sedangkan untuk tingkat kasasi di Mahkamah Agung penahanan dapat dilakukan selama 60 hari dan dapat diperpanjang selama 30 hari oleh ketua MA.

Dalam KUHAP perpanjangan penahanan untuk kepentingan pemeriksaan dapat dilakukan berdasarkan alasan yang patut dan tidak dapat dihindari yaitu bahwa tersangka atau terdakwa menderita gangguan fisik atau mental yang berat, yang dibuktikan dengan surat keterangan dokter dan perkara yang sedang diperiksa diancam dengan pidana penjara selama sembilan tahun atau lebih. Perpanjangan penahanan ini dapat dilakukan untuk paling lama 30 hari dan dapat diperpanjang selama 30 hari berikutnya. Selama total 60 hari tersebut, tersangka atau terdakwa harus sudah dikeluarkan demi hukum meskipun perkaranya belum selesai diperiksa maupun belum diputus.

Penyelidikan

Huruf 5 ketentuan umum UU No. 26 Tahun 2000 menyatakan bahwa penyelidikan diartikan sebagai serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan ada tidaknya suatu peristiwa yang diduga merupakan pelanggaran hak asasi manusia yang berat guna ditindaklanjuti dengan penyidikan sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam Undang-undang ini.

UU No 26 Tahun 2000 mengatur secara berbeda tentang siapa yang berhak melakukan penyelidikan. Dalam penjelasan umumnya undang-undang ini menegaskan bahwa diperlukan langkah-langkah yang bersifat khusus, diantaranya penyelidikan yang bersifat khusus, dimana diperlukan penyelidik dengan membentuk tim ad hoc. Penyelidikan hanya dilakukan oleh Komnas HAM sedangkan penyidik tidak berwenang menerima laporan atau pengaduan. Kewenangan penyelidikan yang berbeda dengan pengaturan dalam KUHAP inilah yang dianggap sebagai kekhususan mengenai penyelidikan dalam kasus pelanggaran HAM yang berat.

Penyelidikan untuk pelanggaran HAM yang berat merupakan kewenangan dari Komnas HAM dan penyelidikan yang dilakukan oleh Komnas HAM ini merupakan penyelidikan yang sifatnya pro justitia. Kewenangan penyelidikan ini dimaksudkan untuk menjaga objektivitas hasil penyelidikan karena lembaga Komnas HAM adalah lembaga yang bersifat independen baik dari segi institusi maupun anggotanya. Secara kelembagaan Komnas HAM dianggap tidak memiliki kepantingan kecuali terhadap perlindungan dan penegakan HAM di Indonesia sedangkan anggota Komnas HAM dianggap juga memiliki integrasi yang tinggi dan kemampuan teknis untuk melakukan penyelidikan. Dalam melakukan penyelidikan Komnas HAM membentuk tim ad hoc yang terdiri dari Komnas HAM dan unsur masyarakat.

Komnas HAM mempunyai kewenangan untuk melakukan tindakan-tindakan dalam rangka melaksanakan penyelidikan yaitu memeriksa peristiwa yang berdasarkan sifat atau lingkupnya patut diduga terdapat pelanggaran HAM berat, menerima laporan atau pengaduan dari seseorang atau kelompok orang tentang terjadinya pelanggaran hak asasi manusia yang berat, serta mencari keterangan dan barang bukti, memanggil pihak pengadu, korban atau pihak yang diadukan untuk diminta dan didengar keterangannya, memanggil saksi untuk didengar kesaksiannya, meninjau dan mengumpulkan keterangan ditempat kejadian dan tempat lainnya yang dianggap perlu, memanggil pihak terkait untuk memberikan keterangan secara tertulis atau menyerahkan dokumen yang diperlukan sesuai dengan aslinya. Disamping tindakan-tindakan diatas, atas perintah penyidik dapat melakukan tindakan berupa : pemeriksaan surat, penggeledahan dan penyitaan, pemeriksaan setempat terhadap rumah, pekarangan, bangunan, dan tempat-tempat lainnya yang diduduki atau dimiliki pihak tertentu, mendatangkan ahli dalam hubungan dengan penyelidikan.

Komnas HAM dalam melakukan penyelidikan terhadap dugaan adanya pelanggaran HAM yang berat maka harus memberitahukan aktivitas ini kepada penyidik. Setelah penyelidik menyimpulkan bahwa telah ada bukti permulaan yang cukup maka atas adanya pelanggaran HAM yang berat maka hasil kesimpulan diserahkan ke penyidik. Paling lambat 7 hari kerja diserahkan selanjutnya Komnas HAM menyerahkan seluruh hasil penyelidikan. Jika penyidik menganggap bahwa penyelidikan kurang lengkap maka penyidik mengembalikan hasil penyelidikan disertai petunjuk untuk dilengkapi dan dalam waktu 30 hari penyelidik wajib melengkapi.

Disamping mempunyai kewenangan untuk melakukan penyelidikan dalam kasus pelanggaran HAM yang berat, Komnas HAM juga mempunyai kewenangan untuk meminta keterangan secara tertulis kepada Jaksa Agung mengenai perkembangan penyidikan dan penuntutan perkara pelanggaran HAM yang berat.

Penyidikan

Definisi tentang penyidikan tidak diatur dalam UU No. 26 Tahun 2000. Pihak yang berwenang melakukan penyidikan terhadap kasus pelanggaran HAM yang berat adalah Jaksa Agung. Penyelidikan ini tidak termasuk untuk menerima pengaduan dan laporan karena pengaduan dan laporan tersebut merupakan kewenangan Komnas HAM. Dalam upaya penyidikan ini Jaksa Agung dapat mengangkat penyelidik ad hoc dari unsur masyarakat dan pemerintah.

Penyidikan yang dilakukan wajib diselesaikan paling lambat 90 hari terhitumg sejak tanggal hasil penyelidikan diterima dan dinyatakan lengkap oleh penyidik. Perpanjangan dapat dilakukuan selama 90 hari berikutnya jika selama 90 hari pertama penyidikan belum dapat diselesaikan. Perpanjangan yang kedua selama 60 hari, baik perpanjangan yang pertama maupun kedua dilakukan oleh ketua pengadilan HAM sesuai dengan daerah hukumnya masing-masing.

Jaksa Agung wajib mengeluarkan surat perintah penghentian penyidikan (SP3) jika dalam waktu yang telah ditentukan tidak diperoleh bukti yang cukup. Adanya SP3 ini, penyidikan atas kasus dapat dibuka kembali dan dilanjutkan jika terdapat alasan dan bukti lain yang melengkapi hasil penyidikan. Atas penghentian penyidikan ini, jika tidak dapat diterima oleh korban dan keluarganya, maka ada hak untuk mengajukan praperadilan bagi korban dan keluarganya atas penghentian penyidikan oleh Jaksa Agung kepada ketua pengadilan HAM sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku dalam hal ini sesuai dengan KUHAP.

Penuntutan

UU No. 26 Tahun 2000 mengatur tentang ketentuan penuntutan dalam pasal 23 dan 24. Pasal 23 menyatakan Penuntutan mengenai pelanggaran HAM yang berat dilakukan oleh Jaksa Agung dan dalam melakukan penuntutan. Jaksa Agung dapat menganggat jaksa penuntut umum ad hoc. Untuk dapat diangkat menjadi penuntut umum ad hoc harus memenuhi syarat tertentu.
Pasal 24 mengatur tentang jangka waktu penuntuan yaitu selama 70 hari terhitung sejak tanggal hasil penyelidikan diterima. Ketentuan mengenai jangka waktu ini berbeda dengan ketentuan dalam KUHAP dimana tidak diatur mengenai adanya jangka waktu penuntutan.

Pemeriksaan di sidang pengadilan

1. Komposisi hakim dan hakim ad hoc

Pasal 27 UU No. 26 Tahun 2000 menyatakan bahwa kasus pelanggaran HAM yang berat diperiksa oleh majelis hakim yang jumlahnya 5 orang yang terdiri dari 2 orang hakim pengadilan HAM yang bersangkutan dan 3 orang hakim HAM ad hoc. Majelis hakim tersebut diketuai oleh hakim dari pengadilan HAM yang bersangkutan. Pada tingkat banding majelis hakimnya berjumlah 5 orang yang terdiri dari 2 orang hakim dari pengadilan setempat dan 3 orang hakim ad hoc. Demikian juga komposisi mengenai majelis hakim dalam tingkat kasasi.

Dari ketentuan diatas, pengaturan tentang hakim ad hoc hanya sampai pada tingkat kasasi. Tidak ada kejelasan mengenai hakim yang dapat mengadili di tingkat Peninjauan Kembali (PK), mengingat bahwa dalam hukum acara pidana Indonesia (KUHAP) proses bahwa peninjuan kembali atas suatu perkara pidana juga dimungkinkan dan itu merupakan hak terdakwa atau ahli warisnya tetapi dalam ketentuan UU No. 26 Tahun 2000 ini tidak diatur tentang hakim ad hoc untuk pemeriksaan upaya hukum luar biasa dengan cara peninjauan kembali. Apakah masih menggunakan komposisi hakim ad hoc atau tidak. Hal ini pun tidak diatur dalam UU No. 26 Tahun 2000 ini.

Pengertian hakim ad hoc adalah hakim yang diangkat diluar hakim karir yang memenuhi persyaratan professional, berdedikasi dan berintegrasi tinggi, menghayati cita-cita negara hukum dan negara kesejahteraan yang berintikan keadilan, memahami dan menghormati hak asasi manusia dan kewajiban dasar manusia.

Jumlah hakim ad hoc di pengadilan HAM yang harus diangkat adalah sekurang-kurangnya 12 orang dan masa jabatannya adalah 5 tahun yang dapat diangkat untuk 1 kali masa jabatan lagi. Hakim ad hoc ini diangkat dan diberhentikan oleh presiden selaku kepala negara atas usul Ketua Mahkamah Agung. Ketentuan ini sama untuk hakim ad hoc pada pengadilan tinggi, sedangkan untuk hakim ad hoc tingkat kasasi di Mahkamah Agung diangkat oleh presiden selaku kepala negara atas usulan dewan perwakilan rakyat RI dan lama jabatan hanya satu periode yaitu selama 5 tahun.

Hakim ad hoc ini dalam pemilihannya memerlukan syarat-syarat tertentu yang tertuang dalam pasal 29. Hakim ad hoc juga wajib mengucapkan sumpah. Syarat untuk menjadi hakim ad hoc ini berlaku untuk hakim tingkat banding dan hakim ad hoc tingkat kasasi. Perkecualian khusus untuk hakim ad hoc tingkat kasasi berumur sekurang-kurangnya 50 tahun dan tidak ada batasan maksimal umurnya.

Perkara pelanggaran HAM berat diperiksa dan diputuskan oleh pengadilan dalam jangka waktu paling lama 180 hari terhitung sejak perkara dilimpahkan ke pengadilan HAM. Pada tingkat banding maka perkara diperiksa dan diputus paling lama 90 hari. Jika perkara dimintakan kasasi maka perkara pelanggaran HAM berat ini di periksa dan diputus paling lama 90 hari atau selama 3 bulan.

Ketentuan yang perlu diperhatikan adalah mengenai proses pelimpahan berkas perkara dalam tingkat pertama ke tingkat banding dan dari tingkat pertama ke kasasi ketika jaksa mengajukan kasasi saat terdakwa dinyatakan bebas. Ketentuan mengenai mekanisme pelinpahan berkas dalam ke tingkat banding dan kasasi menggunakan mekanisme KUHAP.

2. Prosedur Pembuktian

Prosedur pembuktian dalam pengadilan HAM tidak diatur tersendiri yang berarti bahwa mekanisme pembuktian di sidang pengadilan HAM menggunakan mekanisme yang diatur dalam KUHAP. Pengecualian terhadap mekanisme KUHAP untuk prosedur pembuktian adalah mengenai proses kesaksian di pengadilan. Dalam rangka melindungi saksi dan korban pelanggaran HAM yang berat proses pemeriksaan saksi dapat dilakukan dengan tanpa hadirnya terdakwa. Ketentuan ini terdapat dalam PP No. 2 Tahun 2002 tentang perlindungan terhadap korban dan saksi pelanggaran HAM yang berat.

Berkenaan dengan alat bukti yang dapat diterima juga mengacu pada alat bukti yang sesuai dengan KUHAP yaitu pasal 184. Hal-hal yang dapat dijadikan alat bukti dalam KUHAP ini dianggap tidak memadai jika dikomparasikan dengan praktek peradilan internasional. Pengalaman-pengalaman internasional yang menyidangkan kasus pelanggaran HAM berat justru lebih banyak menggunakan alat-alat bukti diluar yang diatur oleh KUHAP. Misalnya rekaman, baik itu yang berbentuk film atau kaset yang berisi pidato, siaran pers, wawancara korban, wawancara pelaku, kondisi keadaan tempat kejadian dan sebagainya. Kemudian alat bukti yang dipakai juga diperbolehkan berbentuk dokumen-dokumen salinan, kliping koran, artikel lepas, sampai suatu opini yang terkait dengan kasus yang disidangkan.


d. Ketentuan Pemidanaan (Penal Codes)

Ketentuan pidana diatur dalam Bab VII dari pasal 36 sampai dengan pasal 42 UU No. 26 Tahun 2000 . Ketentuan pidana dalam UU No. 26 Tahun 2000 ini menggunakan ketentuan pidana minimal yang dianggap sebagai ketentuan yang sangat progresif untuk menjamin bahwa pelaku pelanggaran HAM yang berat ini tidak akan mendapatkan hukuman yang ringan.

Pasal 36 mengatur tentang ketentuan pidana untuk kejahatan genosida yakni dengan ancaman hukuman mati atau pidana penjara seumur hidup atau pidana penjara paling lama 25 tahun dan pidana paling singkat 10 tahun. Ketentuan pidana ini sama dengan kejahatan yang diatur dalam pasal 9 (tentang kejahatan terhadap kemanusiaan) huruf a (pembunuhan), b (pemusnahan), d (pengusiran atau pemindahan penduduk secara paksa), atau j (kejahatan apartheid).

Bentuk kejahatan terhadap kemanusiaan lainnya yaitu perbudakan diancam dengan pidana selama-lamanya 15 tahun dan paling singkat 5 tahun (ps 38). Demikian pula dengan kejahatan kemanusiaan yang berupa dengan kejahatan terhadap kemanusiaan yang berupa penyiksaan diancan hukuman paling lama 15 tahun dan peling rendah 5 tahun (ps 39). Kejahatan terhadap kemanusiaan yang berupa perkosaan, perbudakan seksual, pelacuran paksa, pemaksaan kehamilan, kemandulan atau sterilisasi secara paksa atau bentuk-bentuk kekerasan seksual lainnya yang setara diancam pidana selama-lamanya 20 tahun dan serendah-rendahnya selama 10 tahun (ps 40).

Pasal 41 mengatur khusus mengenai pihak-pihak yang melakukan pelanggaran HAM berat berupa percobaan dan ikut serta berupa permufakatan jahat atau pembantuan terhadap terlaksanya pelanggaran HAM berat, ancaman hukumannya dipersamakan dengan ketentuan pasal 36, 37, 38, 39 dan 40. ketentuan ini mengindikasikan bahwa apapun peranan pelaku baik karena percobaan pelanggaran HAM berat, ikut serta dalam permufakatan jahat untuk melakukan pelanggaran HAM berat maupun pembantuan terhadap terlaksananya pelanggaran HAM berat tidak ada pengaturan pengecualian terhadap mereka karena ancamannya dipersamakan.

Ketentuan pemidaan yang dipersamakan dengan ketentuan pasal 36, 37, 38 , 39 dan 40 adalah untuk tindak pidana yang dilakukan oleh seorang komandan dari militer, polisi maupun sipil seperti yang diatur dalam pasal 42 ayat 3 UU No. 26 Tahun 2000.


e. Delik tanggung jawab komando

Delik tanggung jawab komando ini diatur dalam pasal 42 UU No. 26 Tahun 2000 yang membagi dalam 2 kategori pihak yang dapat terkena delik tanggung jawab komando yaitu :
1. unsur militer :
diatur dalam ayat 1 yang menentukan Komandan militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komandan militer dapat dipertanggungjawabkan terhadap tindak pidana yang berada di dalam yurisdiksi Pengadilan HAM, yang dilakukan oleh pasukan yang berada di bawah komando dan pengendaliannya yang efektif, atau di bawah kekuasaan dan pengendaliannya yang efektif dan tindak pidana tersebut merupakan akibat dari tidak dilakukan pengendalian pasukan secara patut, yaitu:
i. komandan militer atau seseorang tersebut mengetahui atau atas dasar keadaan saat itu seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran hak asasi manusia yang berat; dan
ii. komandan militer atau seseorang tersebut tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kekuasaannya untuk mencegah atau menghentikan perbuatan tersebut atau menyerahkan pelakunya kepada pejabat yang berwenang untuk dilakukan penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan.

2. unsur polisi atau sipil
dalam ayat 2 yang menentukan Seorang atasan, baik polisi maupun sipil lainnya, bertanggung jawab secara pidana terhadap pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang dilakukan oleh bawahannya yang berada di bawah kekuasaan dan pengendaliannya yang efektif, karena atasan tersebut tidak melakukan pengendalian terhadap bawahannya secara patut dan benar, yakni:
i. atasan tersebut mengetahui atau secara sadar mengabaikan informasi yang secara jelas menunjukkan bahwa bawahan sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran hak asasi manusia yang berat; dan
ii. atasan tersebut tidak mengambil tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kewenangannya untuk mencegah atau menghentikan perbuatan tersebut atau menyerahkan pelakunya kepada pejabat yang berwenang untuk dilakukan penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan.

Konsep tentang tanggung jawab komando ini, seperti halnya konsep tentang kejahatan terhadap kemanusiaan juga mengalami distorsi dalam perumusan di UU No. 26 Tahun 2000 ini. pengertian tanggung jawab komando dalam pasal 42 ayat 1 menyatakan :

“komando militer atau seseorang yang secara efektif bertindak sebagai komando militer dapat dipertanggungjawabkan terhadap tindak pidana yang berada dalam yurisdiksi pengadilan HAM, yang dilakukan oleh pasukan yang berada dibawah komando dan pengendaliannya yang efektif, …”

Pengertian di atas, yang menggunakan kata “dapat” (could) dan bukannya “akan” (shall) atau “harus” (should), secara implisit menegaskan bahwa tanggung jawab komando dalam kasus pelanggaran berat hak asasi manusia yang diatur melalui UU ini bukanlah sebuah hal yang bersifat otomatis dan wajib. Pasal ini secara tegas menguatkan pengertian kejahatan terhadap kemanusiaan dalam pasal 9 yang cenderung ditujukan pada pelaku langsung di lapangan. Dengan demikian Jaksa Penuntut Umum harus dapat menunjukkan dan membuktikan adanya “keperluan” (urgensi) untuk mengadili para penanggung jawab komando, dan bukan hanya pelaku lapangan saja.

Lebih lanjut, pasal 42 ayat 1 (a) mensyaratkan penanggung jawab komando untuk “seharusnya mengetahui bahwa pasukan tersebut sedang melakukan atau baru saja melakukan pelanggaran hak asasi manusia yang berat.” Padahal, sumber dari pasal spesifik tersebut, yaitu pasal 28 ayat 1 (a) Statuta Roma secara tegas menyatakan bahwa komandan militer seharusnya “mengetahui bahwa pasukan tersebut melakukan atau hendak melakukan kejahatan…”

Distorsi ini berarti mengabaikan adanya kewajiban dari pemegang tanggung jawab komando untuk mencegah terjadinya kejahatan. Meskipun dalam pasal 42 ayat 1 (b) pengabaian ini dikoreksi dengan kalimat “komando militer tersebut tidak melakukan tindakan yang layak dan diperlukan dalam ruang lingkup kekuasaannya untuk mencegah dan menghentikan perbuatan tersebut, …” namun tidak ada definisi dan batasan yang tegas tentang apa yang “layak” dan “perlu” dilakukan oleh penanggung jawab komando.


4. Pengadilan Ham Ad Hoc

Pengadilan HAM ad hoc adalah pengadilan yang dibentuk khusus untuk memeriksa dan memutus perkara pelanggaran HAM yang berat yang dilakukan sebelum adanya UU No. 26 Tahun 2000. Hal inilah yang membedakan dengan pengadilan HAM permanen yang dapat memutus dan mengadili perkara pelanggaran HAM yang berat yang terjadi setelah diundangkannya UU No. 26 Tahun 2000. Kasus pelanggaran HAM yang berat yang terjadi di Indonesia misalnya untuk kasus pelanggaran HAM di Tanjung Priok dan Timur-timur dapat diselesaikan melalui pengadilan HAM ad hoc ini.

Sampai saat ini sudah berdiri pengadilan HAM ad hoc untuk kasus pelanggaran HAM yang berat yang terjadi di Timor-timur. Pengalaman pengadilan HAM ad hoc menunjukkan bahwa penerapan ketentuan dalam UU No. 26 Tahun 2000 tidak dapat diaplikasikan secara konsekuen karena pengaturan yang lemah. Disamping itu terobosan hukum juga banyak dilakukan oleh majelis hakim yang menangani perkara pelanggaran HAM di Timor-timur ini.

Legitimasi atas adanya pengadilan HAM ad hoc didasarkan pada pasal 43 UU No. 26 tahun 2000. Ayat 1 menyatakan bahwa pelanggaran ham berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh pengadilan HAM ad hoc. Ayat 2 menyatakan bahwa pengadilan ham ad hoc sebagaimana dimaksud dalam ayat 1 dibentuk atas usul dewan perwakilan rakyat berdasarkan peristiwa tertentu dengan keputusan presiden. Ayat 3 menyatakan bahwa pengadilan sebagaimana dimaksud dalam ayat 1 berada dalam pengadilan umum. Dalam penjelasannya, dewan perwakilan rakyat yang juga sebagai pihak yang mengusulkan dibentuknya pengadilan HAM ad hoc mendasarkan usulannya pada dugaan terjadinya pelanggaran HAM yang berat yang dibatasi pada locus delicti dan tempos delicti tertentu yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini.

Ketentuan tentang adanya bebarapa tahap untuk diadakannya pengadilan HAM ad hoc terhadap kasus pelanggaran HAM yang berat yang berbeda dengan pengadilan HAM biasa. Hal-hal yang merupakan syarat adanya pengadilan HAM ad hoc yaitu :
1. adanya dugaan pelanggaran HAM yang berat atas hasil penyelidikan Komnas HAM.
2. adanya hasil penyidikan dari Kejaksaan Agung.
3. adanya rekomendasi DPR kepada pemerintah untuk mengusulkan pengadilan HAM ad hoc dengan tempus dan locus delicti tertentu.
4. adanya keputusan presiden (keppres) untuk berdirinya pengadilan HAM ad hoc.

Ketentuan pasal 43 UU No. 26 Tahun 2000 tidak mengatur secara jelas mengenai alur atau mekanisme bagaimana sebetulnya proses perjalanan pembentukan pengadilan HAM ad hoc setelah adanya penyelidikan dari Komnas HAM tentang adanya pelanggaran HAM yang berat. Pengalaman pengadilan HAM ad hoc untuk kasus pelanggaran HAM berat di timor-timor menjelaskan bahwa mekanismenya adalah Komnas HAM melakukan penyelidikan lalu hasilnya diserahkan ke kejaksaan agung, kejaksaan agung melakukan penyidikan. Hasil penyidikan diserahkan ke presiden. Presiden mengirimkan surat ke DPR lalu DPR mengeluarkan rekomendasi. Presiden mengeluarkan keppres maka digelar pengadilan HAM ad hoc.

Dari proses menuju pengadilan HAM ad hoc ini, sorotan yang paling tajam adalah adanya kewenangan DPR untuk dapat mengusulkan adanya pengadilan HAM ad hoc. DPR sebagai lembaga politik dianggap sebagai pihak yang dapat menentukan untuk mengusulkan adanya pengadilan HAM ad hoc untuk pelanggaran HAM yang berat dimasa lalu karena pelanggaran HAM yang berat tersebut lebih banyak bernuansa politik sehingga lembaga politik yang paling cocok adalah DPR. Adanya ketentuan ini oleh sebagian kalangan dianggap sebagai kontrol atas adanya pengadilan HAM ad hoc sehingga adanya pengadilan HAM ad hoc untuk kasus pelanggaran HAM berat di masa lalu tidak akan dapat dilaksanakan tanpa adanya usulan dari DPR. Meskipun masih diperdebatkan, sebagian kalangan praktisi dan akademisi hukum menganggap hal ini secara implisit sama halnya dengan memberikan kewenangan kepada DPR memandang pelanggaran HAM berat ini dalam konteks politik dan dapat menyatakan ada tidaknya pelanggaran HAM yang berat.

Bantuan Hukum

PENTINGNYA BANTUAN HUKUM DALAM SISTEM PERADILAN PIDANA


I. PENDAHULUAN

Kejahataan tidak akan pernah bisa dipisahkan dari realitas kehidupan manusia. Setiap manusia memiliki potensi untuk melakukan kejahatan, hanya saja ada sebagian dari manusia itu yang dapat mengendalikan potensi jahatnya, tetapi sebagian yang lain tidak. Permasalahan tentang hukum dan dunia kejahatan memang kompleks. Seorang pelaku kejahatan (diasumsikan sebagai pihak yang kuat), dapat pula menjadi korban kejahatan (diasumsikan sebagai pihak yang lemah) dalam dalam suatu proses perkara hukum yang dihadapinya.
Banyak terjadi seorang pelaku kejahatan mendapatkan perlakuan yang merugikan, tidak adil, bahkan sewenang-wenang dari aparat penegak hukum di dalam menjalani suatu proses perkara hukum. Sebagai contoh misalnya dalam melakukan interograsi, aparat penegak hukum sering menggunakan cara-cara kekerasan dengan maksud agar si pelaku ini mau mengakui perbuatannya atau sekedar mendapatkan informasi darinya. Ada juga yang melakukan penganiayaan terhadap pelaku, demi alasan efektifitas dan efisiensi waktu dalam pemeriksaan, sehingga tidak jarang hal yang demikan itu menimbukan korban jiwa.
Hukum yang seharusnya bertujuan untuk melindungi setiap orang tanpa memandang adanya diskriminasi, tidak berdaya akibat ulah pihak-pihak yang tidak bertanggung-jawab dalam memperlakukan pelaku dengan cara-cara yang melawan hukum. Jelas ini dirasakan sangat tidak adil, utamanya bagi pelaku.
Berbicara tentang bantuan hukum tentunya tidak lepas dari sejarah bantuan hukum itu sendiri. Pada awal perkembangannya, bantuan hukum merupakan perwujudan sikap kedermawanan dalam bidang hukum dan hak asasi manusia, termasuk dalam hal pembelaan pada acara persidangan di pengadilan. Maksud pembelaan disini tidak diartikan sebagai pembelaan yang membabi buta, tetapi pembelaan yang diharapkan adalah upaya mendapatkan keadilan yang berhak diperoleh oleh tersangka atau terdakwa. Bantuan hukum umumnya diberikan oleh suatu lembaga yang memang sejak awal dibentuk untuk tujuan itu. Umumnya pemberian bantuan hukum ini dilakukan oleh penasehat hukum dari suatu lembaga bantuan hukum, namun tidak menutup kemungkinan untuk menggunakan penasehat hukum dari luar lembaga tersebut.
Batasan atau pengertian tentang bantuan hukum tidaklah mudah, mengingat kompleksitas permasalahannya, yang tidak hanya menyangkut hukum dan perkembangan masyarakat, tetapi juga keberadaan dan program dari bantuan hukum itu sendiri. Bantuan hukum dalam pengertian yang luas kiranya dapat diartikan sebagai upaya untuk membantu golongan yang tidak mampu dalam bidang hukum. Pengertian lainnya adalah suatu usaha untuk meningkatkan kesadaran hukum masyarakat sehingga menyadari hak dan kewajiban mereka sebagai warga negara, serta suatu usaha untuk melakukan perbaikan-perbaikan hukum agar dapat memenuhi kebutuhan rakyat dan mengikuti perubahan keadaan.
Adapun pengertian sistem peradilan pidana dapat dijelaskan suatu sistem untuk memproses pelanggaran pidana di dalam lembaga-lembaga yang diberi wewenang untuk itu, dalam suatu pola tertentu, untuk mencapai tujuan tertentu yaitu menanggulangi masalah kejahatan. Pengertian lainnya adalah suatu sistem dalam masyarakat untuk menanggulangi masalah kejahatan. Pengertian menanggulangi kejahatan di sini yaitu usaha untuk mengendalikan kejahatan agar masih dalam batas-batas toleransi masyarakat. Sudah barang tentu, di dalam suatu proses pelanggaran pidana, adanya bantuan hukum mutlak diperlukan, karena dalam sistem tersebut aparat penegak hukum mempunyai kewenangan yang luar biasa untuk memproses pelaku kejahatan.
Berdasarkan uraian-uraian di atas, penulis ingin mengambil rumusan masalah tentang pentingnya bantuan hukum dalam sistem peradilan pidana di Indonesia.

II. PEMBAHASAN

Sistem peradilan pidana terbagi dalam dua bagian, yaitu sistem dan peradilan pidana. Pengertian mengenai sistem dapat diartikan berbagai macam, salah satunya adalah suatu susunan atau tatanan yang teratur yang terdiri dari bagian-bagian yang terkait satu sama lain, tersusun menurut rencana / pola untuk mencapai suatu tujuan tertentu. Adapun indikasi atau ciri-ciri dari suatu sistem adalah :
1. adanya tingkah laku yang berorientasi kepada tujuan;
2. mempunyai ciri yang menyeluruh;
3. keterbukaan atau berorientasi atau terintegrasi dengan sistem yang lebih besar;
4. adanya tranformasi nilai di dalam sistem tersebut;
5. interrelasi (saling berhubungan antara sub sistem yang satu dengan sub sistem yang lain);
6. adanya kontrol terhadap sub-sub sistem untuk memperkuat sistem yang lebih besar;

Adapun pengertian dari peradilan pidana dapat diartikan sebagai tahapan di dalam pem-prosesan suatu pelanggaran pidana di dalam lembaga-lembaga yang diberi wewenang untuk memproses pelanggaran pidana tersebut. Seperti telah disebutkan di atas tadi, bahwa sistem peradilan pidana adalah suatu sistem dalam masyarakat untuk menanggulangi masalah kejahatan, agar kejahatan tersebut masih dalam batas-batas toleransi toleransi masyarakat.
Penanggulangan kejahatan itu sendiri-pun mempunyai tujuan, yaitu ;
1. mencegah masyarakat menjadi korban kejahatan;
2. meyelesaikan kasus kejahatan yang terjadi, sehingga masyarakat puas bahwa keadilan telah ditegakkan, dan yang bersalah dipidana;
3. mengusahakan agar mereka yang pernah melakukan kejahatan tidak mengulangi lagi kejahatannya.

Sesungguhnya SPP tidak mempunyai dasar hukum, tetapi akan tetapi dapat menjadi bahan kajian bagi hukum pidana materiil, hukum pidana formil, dan juga hukum yang mengatur kelembagaan. Seperti telah diketahui, bahwa hukum pidana formil adalah hukum yang menjalankan hukum pidana materiil, atau hukum yang memproses terjadinya pelanggaran pidana yang dimulai dari adanya pelaporan atau pengaduan hingga penjatuhan putusan dan pelaksanaannya, di mana dasar hukum dari pem-prosesan perkara pidana adalah KUHAP. Apabila dikaitkan dengan SPP, maka dapat dikatakan bahwa obyek dari SPP adalah KUHAP.
Keberadaan bantuan hukum di Indonesia, telah dijabarkan secara tegas di dalam KUHAP, yaitu pasal 54 sampai dengan pasal 57 tentang ketentuan yang mengatur hal-hak tersangka atau terdakwa untuk mendapatkan nasehat hukum, dan pasal 69 sampai dengan 74 tentang ketentuan yang mengatur mengenai tata cara penasehat hukum berhubungan dengan tersangka atau terdakwa. Inti dari pasal-pasal dalam KUHAP yang berhubungan dengan bantuan hukum dapat disingkat sebagai berikut :
1. bantuan hukum dapat diberikan sejak saat tersangka atau terdakwa ditahan;
2. bantuan hukum dapat diberikan pada setiap tingkat pemeriksaan;
3. penasehat hukum berhak berbicara dengan tersangka atau terdakwa pada setiap tingkat pemeriksaan dan setiap waktu pembelaannya.

Adanya bantuan hukum dapat menuju kepada proses hukum yang adil atau due prosess of law dalam seperti yang terdapat dalam dokumen Magna Charta, 1215. Supaya proses hukum yang adil itu dapat tercapai, setidaknya faktor-faktor berikut ini harus terpenuhi :
1. mendengarkan pendapat tersangka / terdakwa (hearing);
2. adanya penasehat hukum (counsel);
3. adanya pembelaan dari tersangka atau terdakwa (defence);
4. adanya bukti-bukti yang cukup (evidence);
5. adanya peradilan yang jujur dan tidak memihak (fair & impartial court);

Pada dasarnya, bantuan hukum adalah salah satu cara mendidik masyarakat untuk membangun dan meningkatkan kesadaran rakyat Indonesia bahwa setiap orang mempunyai hak yang dijamin hukum. Masyarakat, termasuk juga mereka yang kurang mampu dalam hal ekonomi, berhak tahu bahwa jika hak-hak mereka dilanggar atau dikesampingan, mereka mempunyai hak untuk membela diri dan berjuang untuk hak-hak mereka tersebut melalui saluran-saluran hukum.
Bantuan hukum dapat menunjang dan meningkatkan kesadaran hukum masyarakat dan membuat mereka menyadari adanya hak dan kewajiban, bahkan mendorong masyarakat agar mempunyai keberanian dan kepercayaan diri untuk memperjuangkan hak-hak mereka. Bantuan hukum juga diartikan suatu tindakan memberikan bantuan dalam bentuk pembelaan hukum kepada pemohon bantuan hukum yang secara langsung tampil di muka sidang pengadilan sesuai dengan jenis perkara yang dihadapi. Pembelaan hukum yang dimaksud, di satu pihak dilakukan sebagai upaya untuk mencari dan menemukan keadilan baik yang bersifat materiil maupun formil, namun di lain pihak tetap menjaga terjaminnya kepentingan pemohon bantuan hukum.
Menurut Undang-Undang nomor 18 tahun 2003 tentang Advokat, disebutkan bahwa bantuan hukum adalah jasa hukum yang diberikan oleh Advokat secara cuma-cuma kepada klien yang tidak mampu. Dapat diambil kesimpulan bahwa mendapatkan bantuan hukum bukan hanya didapatkan oleh mereka yang mampu, namun juga bagi mereka yang tidak mampu. Hal tersebut juga ditunjang oleh Undang-Undang nomor 39 tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia pasal 18 ayat (4) dimana dinyatakan bahwa setiap orang yang diperiksa, berhak mendapat bantuan hukum sejak saat penyidikan sampai adanya putusan pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap.
Bantuan hukum pada dasarnya merupakan suatu konsep yang sejalan dengan konsep dari hukum yaitu adil dan tidak memihak. Namun yang kadang menjadi masalah yaitu adanya hukum justru tidak memberikan keadilan. Hukum yang seharusnya tidak memihak sering digunakan secara tidak bertanggung-jawab sebagai alat kekuasaan yang dapat memihak kepentingan tertentu, karena itulah bantuan hukum harus dapat secara aktif menjangkau para pencari keadilan, dan sedapat mungkin mendorong terciptanya suatu tatanan hukum dari yang tidak adil menjadi tatanan hukum yang adil.
Seperti telah disebutkan di atas tadi, bahwa penanggulangan kejahatan antara lain mempunyai arti bahwa menyelelesaikan kejahatan yang terjadi, sehingga masyarakat puas bahwa keadilan telah ditegakkan, dan yang bersalah dipidana. Hal ini sesungguhnya butuh penjabaran lebih lanjut lagi, apakah dengan dipidananya orang yang bersalah, lalu keadilan memang benar-benar telah ditegakkan, dan bagaimanakah ukuran keadilan bagi si pelaku? Sampai seberapa beratkah pidana yang dijatuhkan kepadanya? apakah penjatuhan pidananya memang telah melihat sisi keadilan dari pelaku? Pantaskah ia dipidana seberat itu?
Ambil contoh dalam sidang di pengadilan orang yang terbukti bersalah secara melawan hukum mengambil kambing yang bukan miliknya dengan maksud untuk dimiliki. Hakim lantas menjatuhkan putusan pidana penjara 5 (lima) tahun. Pada bagian yang lain ada seseorang yang terbuti bersalah secara melawan hukum menguntungkan diri sendiri yang dengan menyalah-gunakan wewenang yang ada padanya dan telah merugikan keuangan negara sebesar Rp. 500.000.000, 00. Hakim lantas menjatuhkan putusan pidana penjara 3 (tiga) tahun dan denda Rp. 75.000.000,00. Jika dilihat dari latar belakang kedua orang tersebut dalm melakukan kejahatan mereka masing-masing, dimana yang satu terpaksa mencuri kambing karena desakan kebutuhan hidup, sementara yang lainya melakukan korupsi bukan karena terdesak kebutuhan hidup, melainkan karena sudah membudaya. Apakah putusan pidana terhadap kedua orang tersebut yang berlainan latar belakang di dalam melakukan kejahatan dirasa telah memenuhi rasa keadilan?
Berdasarkan kedua contoh di atas, penulis hanya ingin menggambarkan betapa pentingnya bantuan hukum di sini. Seorang pelaku yang mendapatkan bantuan hukum dalam setiap tahapan proses peradilan yang dihadapinya, dapat melakukan pembelaan diri atas tuduhan kejahatan yang ditujukan kepadanya. Melalui penasehat hukumnya, orang yang mencuri kambing tadi dapat melakukan pembelaan bahwa dirinya mencuri kambing karena memang terpaksa atau karena terdesak kebutuhan hidup, sehingga diharapkan hukuman yang dijatuhkann kepadanya setimpal dengan perbuatannya, termasuk juga latar belakang kenapa ia mencuri kambing milik orang lain. Bagitu juga dengan koruptor tersebut, melalui penasehat hukumnya dalam melakukan pembelaan terhadapnya ia akhirnya hanya dipidana penjara selama 3 (tiga) tahun dan denda sebesar Rp. 75.000.000,00. Sebuah putusan pidana yang tidak terlalu berat baginya, yang bisa jadi disebabkan oleh adanya bantuan hukum.
Contoh lainnya adalah kewenangan yang dimiliki aparat penegak hukum. Dalam sistem peradilan pidana dapat dikatakan aparat penegak hukum mempunyai kewenangan yang besar. Hal ini jika tidak dibatasi kewenangannya atau diantisipasi, akan menjadikan faktor kriminogen dalam sistem peradilan pidana. Sama halnya dengan di atas, dalam model / teori tentang sistem peradilan pidana, yaitu Crime Control Model dan Due Process Model, ada pembatasan terhadap kewenangan (limit of power) aparat penegak hukum.
Aparat penegak dengan segala kewenangan yang ada pada dirinya, dalam menginterograsi pelaku melakukan praktek-praktek intimidasi atau menggunakan kekerasan. Adanya bantuan hukum dapat membuat aparat penegak hukum tadi berpikir ulang untuk melakukannya terhadap korban, karena takut nantinya malah dirinya yang dituntut melakukan suatu kejahatan. Ini juga dapat merupakan bukti tentang pentingnya seorang pelaku mendapatkan bantuan hukum, supaya hak-haknya tidak dilanggar.

III. KESIMPULAN

Berdasarkan uraian-uraian di atas, bantuan hukum mempunyai arti yang penting di dalam sistem peradilan pidana, karena :
1. adanya bantuan hukum dapat menuju ke arah proses hukum yang adil (due process of law);
2. adanya bantuan hukum dapat mendidik masyarakat untuk membangun dan meningkatkan kesadaran, bahwa setiap orang mempunyai hak yang dijamin hukum;
3. adanya bantuan hukum dapat menunjang dan meningkatkan kesadaran hukum masyarakat dan membuat mereka menyadari adanya hak dan kewajiban, bahkan mendorong masyarakat agar mempunyai keberanian dan kepercayaan diri untuk memperjuangkan hak-hak mereka;
4. adanya bantuan hukum merupakan usaha pembelaan hukum untuk mencari dan menemukan keadilan, baik yang bersifat materiil maupun formil;
5. adanya bantuan hukum sejalan dengan konsep dari hukum, yaitu adil dan tidak memihak;
6. adanya bantuan hukum sebagai upaya pembelaan diri atas tuduhan kejahatan yang ditujukan kepada pelaku;
7. adanya bantuan hukum dapat membatasi kewenangan dari aparat penegak hukum yang besar.



DAFTAR PUSTAKA



1. DAFTAR BUKU DAN MAKALAH

Adnan Buyung Nasution, Bantuan Hukum di Indonesia, LP3ES, Jakarta, 1988.

Bambang Sunggono, Bantuan Hukum dan Hak Asasi Manusia, Mandar Maju, Bandung 2001.

Mardjono Reksodiputro, Hak Asasi Manusia Dalam Sistem Peradilan Pidana, Pusat Pelayanan dan Pengabdian Hukum (d/h Lembaga Kriminologi) Universitas Indonesia, Jakarta 1994.

Sahetapy, Viktimologi Sebuah Bunga Rampai, Pustaka Sinar Harapan, Jakarta, 1987.

Yudha Pandu, Klien dan Penasehat Hukum Dalam Perspektif Masa Kini, Indonesia Legal Center Publishing, Jakarta 2001.



2. DAFTAR PERATURAN

Undang-undang nomor 8 tahun 1981 (KUHAP).

Undang-undang nomor 39 tahun 1999 tentang HAM.

Undang-undang nomor 18 tahun 2003 tentang Advokat.

Pembaharuan Hukum

UPAYA PEMBAHARUAN HUKUM PIDANA TERHADAP PEMBERANTASAN TINDAK PIDANA KORUPSI


I. PENDAHULUAN

Korupsi merupakan suatu permasalahan yang sangat mendasar di dalam kehidupan berbangsa dan bernegara. Dalam sejarah, tidak satupun negara yang bebasa dari praktek korupsi. Hal yang membedakan korupsi di suatu negara dengan negara lain, antara lain intensitas dan kualitas dari tindak pidana korupsi itu sendiri, disamping modus operandi dari (pemilihan alat / waktu / cara / tempat, dan pengorganisasian) terjadinya tindak pidana korupsi itu sendiri. Hal lainnya yang turut membedakan adalah menyangkut unsur-unsur yang ada di dalam sistem hukum pidana tersebut susbstansi hukum pidana, struktur hukum pidana, dan budaya hukum pidana itu sendiri.
Dalam berbagai penelitian yang dilakukan oleh lembaga-lembaga swadaya masyarakat lokal maupun maupun asing, salah satunya dari lembaga monitoring internasional, disebutkan bahwa Indonesia menduduki urutan keempat sebagai negara paling korup dari ratusan negara yang dijadikan obyek penelitian oleh lembaga tersebut. Hal ini sungguh memprihatinkan, di mana negara Indonesia yang berdasarkan Pancasila sangat menjungjung tinggi Ke-Tuhanan Yang Maha Esa dan Keadilan Sosial Bagi Seluruh Rakyat Indonesia justru banyak melakukan praktek korupsi, suatu perbuatan yang melanggar nilai-nilai agama dan keadilan sosial.
Korupsi ada di mana-mana dan dapat kita temukan di mana saja, baik itu di lingkungan pemerintahan dari pusat sampai ke daerah, maupun di lingkungan swasta. Sebagai contoh misalnya : hampir setiap proyek-proyek pembangunan baik itu pembangunan gedung, jalan, jembatan dan lain sebagainya tidak dapat bebas dari praktek korupsi, bahkan bantuan-bantuan untuk rakyat miskin seperti jaring pengaman sosial dan bantuan untuk korban bencana alam-pun tidak luput dari praktek korupsi. Hal ini menunjukkan bahwa korupsi sudah mengakar kuat atau membudaya di dalam masyarakat Indonesia, dan masyarakat juga tidak sungguh-sungguh di dalam memberantas korupsi tersebut. Masyarakat Indonesia sudah terlena dengan kenikmatan korupsi, sehingga tepat kalau dikatakan korupsi juga merupakan salah satu penyakit masyarakat yang harus diberantas hingga ke akar-akarnya.
Hal lain yang juga sangat memprihatinkan adalah : dengan maraknya korupsi di berbagai bidang kehidupan dan di berbagai eleman masyarakat, di mana masyarakat dapat dengan seenaknya melakukan korupsi tanpa takut mendapat sanksi (utamanya sanksi pidana), menunjukkan bahwa supremasi hukum belum dikedepankan, hukum belum ditaruh di atas segala-galanya, hukum belum diberi kedudukan sebagai panglima tertinggi di dalam menyelesaikan permasalahan-permasalahan (utamanya permasalahan-permasalahan yang menyangkut pelanggaran hukum) yang terjadi di dalam masyarakat. Aparat penegak hukum-pun yang seharusnya menindak pelaku-pelaku tindak pidana, tidak dapat berbuat banyak, salah satunya akibat dari praktek korupsi yang dilakukan oleh aparat penegak hukum itu sendiri, ini membawa akibat penegakan hukum-pun juga tidak berjalan dengan sebagaimana mestinya (atau lebih tepatnya tidak berjalan).
Inilah alasan perlunya reformasi di bidang hukum, khususnya hukum pidana, sehingga dibutuhkan adanya suatu pembaharuan hukum pidana. Berdasarkan uraian di atas, penulis ingin mengambil rumusan masalah tentang bagaimanakah upaya pembaharuan hukum pidana terhadap pemberantasan tindak pidana korupsi Indonesia?

II. PEMBAHASAN

Sebelum melangkah lebih jauh, ada baiknya mengetahui terlebih dahulu apa itu korupsi. Pengertian tentang korupsi selalu berkembang dan berubah sesuai dengan perubahan zaman. Istilah korupsi berasal dari perkataan latin coruptio atau corruptus yang berarti kerusakan atau kebobrokan, disamping istilah korupsi tersebut di beberapa negara dipakai juga untuk menunjukkan keadaan dan perbuatan yang busuk. Korupsi juga banyak dikaitkan dengan ketidak-jujuran seseorang seperti misalnya gin moung (Muangthai) yang berarti makan bangsa, tanwu (Cina) yang berarti keserakahan bernoda, oshoku (Jepang) yang berarti kerja kotor, dan lain sebagainya. Dalam Bahasa Indonesia kata korupsi adalah perbuatan buruk, seperti penggelapan uang penerimaan, uang sogok, dan sebagainya.
Selanjutnya di dalam perkembangannya, rumusan mengenai korupsi mengalami perkembangan dari berbagai sisi pandang, antara lain sisi pandang kepentingan umum, sisi pandang politik, sisi pandang sosiologis, dan lain sebagainya. Menurut hukum positif, rumusan mengenai korupsi dikenal dengan sebutan delik korupsi atau tindak pidana korupsi. Dalam Undang-Undang nomor 20 tahun 2001 tentang pemberantasan tindak pidana korupsi, yang dimaksud dengan tindak pidana korusi adalah :
- “setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau korporasi yang dapat merugikan keuangan negara atau perekonomian negara”.
- setiap orang yang dengan ntujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan keuangan atau perekonomian negara”.
Berdasarkan rumusan tentang tindak pidana korusi di atas, dapat diketahui bahwa rumsan tindak pidana korupsi dalam undang-undang tersebut, merupakan suatu delik formil, dimana terjadinya tidak pidana korupsi cukup dengan dipenuhinya unsur-unsur perbuatan yang sudah dirumuskan dalam undang-undang tersebut, tanpa harus menimbulkan akibat dari perbuatan tersebut. Hal ini bisa diperhatikan pada kata “dapat’ sebelum frasa merugikan keuangan negara.
Mengenai istilah pembaharuan hukum pidana, menurut Barda Nawawi : “Pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya merupakan suatu reorientasi dari reformasi hukum pidana positif, dilihat dari aspek sosio filosofik, sosio politik, dan sosio cultural yang melandasi kebijakan sosial, kebijakan kriminal, dan kebijakan penegkan hukum di Indonesia”. Menurut Sudarto : “Pembaharuann hukum pidana merupakan bagian dari kebijakan hukum pidana, di mana hakekat kebijakan hukum pidana adalah untuk mewujudkan peraturan-peraturan hukum pidan yang lebih baik”.
Secara garis besar, pembaharuan hukum pidana dapat diartikan sebagai memperbaharui ketentuan-ketentuan hukum pidana yang berlaku (ius constitutum), untuk menghasilkan ketentuan-ketentuan hukum pidana baru yang lebih baik di masa yang akan datang (ius constituendum). Ukuran di dalam menghasilkan ketentuan-ketentuan hukum pidana pidana yang lebih baik antara lain ketentuan-ketentuan hukum pidana baru tersebut haruslah lebih memenuhi nilai-nilai keadilan di dalam masyarakat, lebih efektif di dalam menanggulangi kejahatan, dan disesuaikan pada saat hukum tersebut dibuat dan pada saat mendatang.
Sehubungan dengan rumsan permasalah tersebut di atas, maka upaya pembaharuan hukum pidana terhadap pemberantasan tindak pidana korupsi, dapat penulis kelompokkan sebagai berikut :
A. Urgensi atau Alasan-alasan Pembaharuan Hukum Pidana di Dalam Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi :
1. Alasan Filosofis-nya adalah menyelamatkan keuangan negara.
Hal tersebut dapat dilihat dari konsideran undang-undang nomor 20 tahun 2001 huruf a. Korupsi dianggap sebagai penghambat pembangunan nasional yang ingin mewujudkan masyarakat yang adil dan makmur berdasarkan Pnacasila dan Undang-Undang dasar 1945, sehingga dalam rangka mewujudkan hal tersebut, maka korupsi haruslah diberantas.
2. Alasan Yuridisnya adalah memberikan landasan hukum di dalam melaksanakan amanat pasal 5 ayat (1) dan pasal 20 ayat (1) UUD 1945, serta melaksanakan amanat TAP MPR-RI nomor XI/MPR/1998 (yang ditindak lanjuti dengan Undang-undang nomor 28 tahun 1999) tentang penyelenggara negara yang bersih dan bebas dari praktek-praktek korupsi, kolusi, dan nepotisme (KKN).
3. Alasan sosiologis-nya memperbaiki tatanan kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. Hal ini disebabkan undang-undang sebelumnya yaitu Undang-Undang nomor 3 tahun 1971 tentang pemberantasan tindak pidana korusi, dianggap sudah tidak sesuai lagi dengan perkembangan kebutuhan hukum dalam masyarakat

B. Pendekatan Kebijakan Dalam Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi
Pembaharuan hukum pidana haruslah dilakukan dengan pendekatan kebijakan, karena memang pada hakikatnya ia merupakan suatu bagian dari kebijakan hukum pidana, kebijakan kriminal, sampai dengan kebijakan sosial. Berdasarkan hal tersebut, pertimbangan dalam menentukan perbuatan korupsi sebagai suatu tindak pidana dilihat dari pendekatan kebijakan harulah mempertimbangkan :
1. perbuatan korupsi tersebut merupakan suatu perbuatan yang merusak tatanan kehidupan bermasyarakat, berbangsa, bernegara, dan sangat merugikan keuangan negara, serta dianggap sebagai penghambat pembangunan nasional di dalam mewujudkan masyarakat yang adil dan makmur berdasarkan Pnacasila dan Undang-Undang dasar 1945, oleh karena itu pengaturan tentang tindak pidana korupsi haruslah dilakukan secara rasional, sehingga pencegahan dan pemberantasan tindak pidana korupsi dapat lebih efektif.
2. tercapainya keseimbangan antara penghitungan tentang biaya (cost) dari pembuatan undang-undang yang memuat rumusan tentang tindak pidana korupsi di dalam penegakan hukum-nya, dengan manfaat (benefit) yang akan dicapai, yaitu situasi yang tertib hukum, sehingga jangan sampai biaya penuntutan dari tindak pidana korusi lebih besar dari kerugian yang ditimbulkan dari tindak pidana korupsi terebut.
3. pertimbangan tentang kemampuan daya kerja dari aparat-aparat penegak hukum di dalam menegakkan ketentuan-ketentuan yang ada dalam undang-undang tersebut, misalnya yang menyangkut tingakat pendidikan, profesionalitas, pengalaman, cara kerja, dan lain sebagainya dari aparat penegak hukum, serta birokrasi maupun prosedur dari penegakan hukumnya.
4. akibat-akibat atau dampak sosial yang ditimbulkan dari perumasan tindak pidana korupsi tersebut terhadap perilaku dan sikap dari pelaku pada khususnya, maupun masyarakat pada umumny. Akibat-akibat sosial yang ditimbulkan haruslah membawa perubahan-perubahan yang lebih baik di dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara.

C. Pendekatan Nilai Dalam Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi
Dalam setiap kebijakan, pastilah terkandung pertimbangan nilai, karena itulah pembahuruan hukum pidana haruslah berorientasi pada pendekatan nilai. Orientasi pada pendekatan nilai tersebut menyangkut nilai-nilai apa sajakah yang ingin dilindungi dari perumusan tindak pidana korupsi tersebut. Secara umum dapt penulis kemukakan sebagai berikut :
1. perlindungan terhadap nilai-nilai keadilan dan kesejahteraan sosial. Hal ini dapat terlihat pada penjelasan umum di dalam Undang-Undang nomor 20 tahun 2001, di mana untuk mewujudkan masyarakat Indonesia yang adil, makmur, dan sejahtera, perlu ditingkatkan secara terus menerus usaha pencegahan dan pemberantasan tindak pidana korupsi.
2. nilai-nilai kepercayaan masyarakat. Perbuatan korupsi menimbulkan kerugian keuangan negara yang sangat besar, yang pada akhirnya menimbulkan krisis di berbagai bidang, termasuk di antaranya krisis kepercayaan masyarakat terhadap pemerintah di dalam penegakan hukum dan mewujudkan pemerintahan yang bersih dan bebas dari praktek-praktek korupsi, kolusi, dan nepotisme (KKN).
3. perlindungan terhadap moralitas bangsa, dikarenakan perbuatan korupsi dapat merusak harkat dan martabat bangsa, dan menurunkan citra serta wibawa negara di dalam dunia internasional

Selain itu sebagai arah menuju kepada pembaharuan hukum pidana, khususnya dalam pencegahan dan pemberantasan tindak pidana korupsi, diperlukan adanya kajian-kajian tentang korupsi di Indonesia langkah-langkah dan kebijakan yang tepat dalam penanggulangannya. Pengkajian-pengkajian tersebut disebabkan antara lain :
1. Korupsi bukanlah hal yang asing bagi setiap kalangan masyarakat, namun demikian meskipun bukan merupakan hal yang asing, korupsi merupakan suatu tindak pidana yang unik, multi dimensi, dan sangat merusak tatanan kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara.
2. Karekteristik korupsi yang unik tersebut, menimbulkan pendapat dan penafsiran yang berbeda-beda baik di kalangan praktisi hukum maupn teoritisi hukum, tentang batasan korupsi, sehingga tidaklah mudah untuk menentukan apa yang menjadu sebab utamanya (causa prima)-nya, siapa yang menjadi pelaku, dan siapa yang menjadi korban.
3. Penegakan hukum terhadap tindak pidana korupsi di Indonesia tersendat-sendat, sehingga menimbulkan citra yang negatif terhadap aparat-aparat penegak hukum khususnya, dan pemerintah umumnya.
4. Dalam praktek, penanggulangan terhadap korupsi sering menghadapi kendala-kendala seperti kendala hukum materiil maupun kendala hukum formil, kendala birokrasi, kendala sosial, dan lain sebagainya. Teori-teori tentang hukum pidana dan pembuktian dalam hukum pidana sering kurang mendukung dan sudah tidak relevan lagi dalam penaggulangan korupsi.
5. Posisi Indonesia yang tidak menguntungkan dalam daftar negara-negara paling korup di dunia oleh beberapa hasil riset yang dilakukan oleh lembaga-lembaga Internasional. Hal ini sedikit banyak menuntut bangsa Indonesia untuk menindak-lanjuti permasalahan-permasalahan korupsi yang terjadi.

Pembaharuan hukum pidana dilihat dalam konteks pembaharuan substansi hukum, khususnya yang menyangkut hukum materiilnya, yaitu Undang-Undang nomor 20 tahun 2001 mempunyai beberapa semangat moral sebagai ujud pembaharuan hukum pidana itu sendiri, antara lain :
1. Mempunyai semangat untuk mengikis komunitas yang mengedepankan supremasi paternalistik (kekerabatan/kekeluargaan) secara tidak benar melalui ketentuan larangan suap terhadap pegawai negeri (pasal 5 dan pasal 6);
2. Memberdayakan kontrol sosial eksternal melalui ketentuan tentang peran serta masyarakat dalam pemberantasan tindak pidana korupsi antara lain dalam bentuk hak untuk mencari, memperoleh, dan memberikan informasi adanya dugaan telah terjadi tindak pidana korupsi, hak untuk memperoleh jawaban atas pertanyaan tentang laporannya yang diberikan kepada penegak hukum, hak untuk memperoleh perlindungan hukum dalam hal melaksanakan haknya, dan dalam hal hadir, dalam proses penyelidikan, penyidikan dan sidang di pengadilan yang terkait (pasal 41-pasal 42);
3. Menunbuhkan budaya malu di kalangan masyarakat dan kalangan penyelenggara negara dengan kewajiban tersangka/terdakwa menerangkan asal-usul kekayaannya pribadi, kekayaan suami/istri, anak, dan korporasi yang diduga mempunyai hubungan dengan perkara yang didakwakan (pasal 37 A ayat 1);
4. Mempunyai semangat untuk menjerakan atau setidaknya membuat orang takut untuk melakukan tindak pidana korupsi dengan adanya ancaman pidana minimum khusus, pidana denda yang lebih tinggi, bahkan sampai pada pidana mati, serta juga ketentuan pidana tambahan yang sangat berat bagi tersangka/terdakwa (pasal 2, pasal 3, pasal 5 sampai pasal 11);
5. Melembagakan budaya anti korupsi secara terus menerus dan berkesinambungan di kalangan masyarakat maupun kalangan penyelenggara negara melalui ketentuan pembentukan Komisi Pemberantasan Korupsi (pasal 43);
6. Menumbuhkan budaya kooperatif di kalangan penegak hukum, utamanya kepolisian dan kejaksaan melalui ketentuan tentang pembentukan Tim Penyidik Gabungan di bawah koordinasi Jaksa Agung (pasal 27);
7. Melembagakan koordinasi horisontal dengan instansi/lembaga non penegak hukum, terutama untuk membuka rekening tersangka/terdakwa secara luas (pasal 29 dan pasal 30).

Selain hal tersebut di atas, menurut Romli Atmasasmita yang dapat dijadikan indikator bahwa Undang-undang nomor 20 tahun 2001 membawa pembaharuan di dalam hukum pidana dalam penanggulangan korupsi, antara lain :
1. Tindak pidana korupsi dirumuskan secara delik formal, sehingga menagandung konsekuensi logis di mana pengembalian kerugian keuangan negara tidak menghapuskan tuntutan pidananya, hanya sebagai faktor yang meringankan terdakwa (pasal 4). Perumusan delik formil juga dapat dilihat dari kata-kata “dapat” dalam pasal 2 dan pasal 3. Kata “dapat di situ dianggap sebagai delik formil, kerena menujukkan bahwa tidak perlu adanya hubungan sebab akibat antara perbuatan korupsi tersebut dan akibat dari perbuatan korupsi tersebut, sehingga seseorang yang melakukan tindak pidana korupsi dan perbuatannya tersebut memenuhi unsur melawan hukum, meskipun tidak merugikan keuangan negara atau perekonomian negara, dirinya tetap dapat dipidana;
2. Dicantumkannya pengaturan tentang korporasi sebagai subyek hukum, disamping orang perseorangan itu sendiri (pasal 1);
3. Dicantumkannya pengaturan tentang yurisdiksi kriminal yang dapat diberlakukan ke luar batas territorial Indonesia(pasal 16);
4. Dicantumkannya sistem pembuktian terbalik (pasal 37). Sistem ini diadakan supaya pembuktian di sidang pengadilan tidak terlalu sulit, tidak seperti dalam pembuktian negatif yang dianut dalam Undang-undang nomor 3 tahun 1971. Sistem pembuktian di dalam Undang-undang ini tidak murni sebagai sistem pembuktian terbalik, jadi sistem pembuktian terbalik yang terbatas dan berimbang. Terbatas artinya, jika tersangka atau terdakwa dapat membuktikan dalihnya bahwa ia tidak melakukan tindak pidana korupsi, bukan berarti dia tidak melakukan korupsi, karena penuntut umum masih tetap berkewajiban untuk membuktikan dakwaannya (tidak murni). Seimbang artinya sumber penghasilan terdakwa tidak boleh lebih kecil dari pengeluarannya (input tidak boleh lebih kecil dari output);
5. Dicantumkannya adanya ancaman pidana minimum khusus, pidana denda yang lebih tinggi, bahkan sampai pada pidana mati, serta juga ketentuan pidana tambahan yang sangat berat bagi tersangka/terdakwa (pasal 3, pasal 5 sampai pasal 11);
6. Dicantumkannya pidana mati dalam keadaan tertentu (pasal 2 ayat 2). Keadaan tertentu contohnya negara dalam keadaan bahaya, terjadi bencana alam nasional, atau negara dalam keadaan krisis ekonomi yang sangat memprihatinkan seperti sekarang ini, tindak pidana korupsi dapt dijatuhi pidana mati;
7. Dicantumkannya penyidikan perkara gabungan di bawah koordinasi Jaksa Agung dalam perkara tindak pidana korupsi yang sulit pembuktiannya (pasal 27);
8. Dicantumkan tentang kewenangan meminta keterangan kepada Bank tentang keadaan keuangan tersangka atau terdakwa, bahkan dapat meminta kepada Bank untuk memblokir rekening tersebut (pasal 29);
9. Dicantumkannya peran serta masyarakat dalam pemberantasan tindak pidana korupsi sebagai sarana kontrol sosial, dan perlindungan hukum terhadap saksi pelapor lebih efektif dan optimal (pasal 41-pasal 42);
10. Telah mengamanatkan pembentukan Komisi Pemberantasan Korupsi yang bersifat independen, dan keanggotaannya terdiri dari unsur pemerintah, masyarakat (profesional), dan pengangkatannya harus persetujuan DPR (pasal 43);

III. KESIMPULAN

Berdasarkan uraian-uraian di atas, upaya pembaharuan hukum pidana dalam pemberantasan tindak pidana korupsi menurut pengamatan penulis telah mengalami perkembangan yang cukup berarti. Hal itu dapat terlihat di dalam ketentuan-ketentuan yang mengatur tentang tindak pidana korupsi, baik itu permusan deliknya, pembuktiannya, maupun sanksi pidananya. Sayangnya pembaharuan tersebut masih sebatas pembaharuan subtansi hukum pidananya saja.
Pembaharuan dalam hukum pidana baru dapar dirasakan hasilnya apabila diikuti juga oleh pembaharuan struktur hukum (aparat-aparat penegak hukum), maupun pembaharuan budaya hukum. Masih banyak terlihat aparat-aparat penegak hukum yang terlibat dalam tindak korupsi, dan masih banyak juga budaya-budaya koruptif seperti suap-menyuap yang melanda hampir di setiap lingkungan masyarakat, lingkungan pemerintahan, bahkan sampai lingkungan peradilan. Hal ini tentunya memerlukan komitmen yang kuat dari negara maupun rakyatnya di dalam mewujudkan pembaharuan hukum pidana.
DAFTAR PUSTAKA



1. DAFTAR BUKU DAN MAKALAH

Barda Nawawi Arief, Bunga rampai Kebijakan Hukum Pidana, P.T. Citra Aditya Bakti, Bandung, 2002.

Barda Nawawi Arief, Beberapa Aspek Kebijakan Penegakan dan Pengembangan Hukum Pidana, P.T. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1998

Mardjono Reksodiputro, Hak Asasi Manusia Dalam Sistem Peradilan Pidana, Pusat Pelayanan Keadilan dan Pengabdian Hukum, Jakarta, 1994.

Martiman Prodjohamidjojo, Penerapan Pembuktian Terbalik Dalam Delik Korupsi (Undang-undang nomor 31 tahun 1999), C.V. Mandar Maju, Bandung, 2001.

Purwadarminta, Kamus Umum Bahasa Indonesia, P.N.Balai Pustaka, Jakarta, 1976.

Romli Atmasasmita, Reformasi Hukum, Hak Asasi Manusia dan Penegakan Hukum, C.V. Mandar Maju, Bandung, 2001.

Sudarto, Hukum dan Hukum Pidana, Alumni, Bandung, 1981.

Sudarto, Tindak Pidana Korupsi di Indonesia dalam Hukum dan Hukum Pidana, Alumni, Bandung.


2. DAFTAR PERATURAN

Undang-undang 20 Tahun 2001.